Решение № 4344 от 25.4.2023 г. на ВАС, V о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителен директор на Агенция за социално подпомагане, чрез процесуален представител, против решение 4591 от 05.07.2022г., постановено по адм. д. 2559/2022г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). Касаторът навежда доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост- касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Подробни съображения излага в касационната жалба. Иска отмяната му и претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответната страна - И. Боюклиева в представен по делото писмен отговор, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Иска оставяне на решението в сила. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, предлага отмяна на решението и отхвърляне на жалбата срещу заповедта като неоснователна. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение по жалбата на И. Боюклиева, АССГ е отменил Заповед ЧР - СП -216/28.02.2022г. на ИД на АСП, с която на основание чл.107, ал.1, т.7 от Закона за държавния служител /ЗДСл/, е прекратено служебното правоотношение с Боюклиева на длъжност главен експерт в отдел "Счетоводство и плащания", дирекция "Международно сътрудничество, програми и европейска интеграция" с ранг II младши, поради несъвместимост по чл.7, ал.2 от ЗДСл. За да постанови обжалвания съдебен акт, първоинстанционния съд е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на предписаната от закона форма и административнопроизводствените правила но в нарушение на материалния закон. Съдът е приел за безспорно установено по делото, че към момента на прекратяване на служебното правоотношение Боюклиева е едноличен собственик и управител на "Илка Инвест" ЕООД, считано от 16.02.2022г. АССГ е счел, че няма данни за несъвместимост по смисъла на чл.7, ал.2 от ЗДСл. по отношение на жалбоподателката преди месец февруари 2022г. , а единствено основание за несъвместимост по чл.7, ал.2, т.2 ЗДСл. към датата на прекратяване на служебното правоотношение с оспорената заповед - 28.02.2022г. С оглед изложеното съдът е извел извод, че не са доказани по делото кумулативно предвидените предпоставки по чл.107, ал.1, т.7 от ЗДСл. за прекратяване на служебното правоотношение на жалбоподателката : несъвместимостта да е налице както към датата на възникване на служебното правоотношение, така и към датата на прекратяването му. В заключение съдът е постановил отмяна на оспорената заповед, поради противоречието й с материалния закон - незаконосъобразност по чл.146, т.4 от АПК във вр. с чл.107, ал.1, т. 7 от ЗДСл. Решението е неправилно. Правното основание за издаване на оспорената заповед е по чл.107, ал.1, т.7 във вр. с чл.7, ал.2 от Закона за държавния служител- прекратяване на служебното правоотношение с държавен служител при възникнало такова в хипотеза на несъвместимост. Несъвместимостта е законово ограничение за назначаване или изпълняване на държавна служба, при наличие на изчерпателно изброени в разпоредбата на чл.7, ал.2 от ЗДСл. условия. Този правопрекратяващ служебното правоотношение юридически факт може да съществува от самото начало на заемане на службата или да възникне след този момент, при осъществяване на някое от условията, предвидени в чл.7, ал.2 ЗДСл. Качеството на едноличен търговец, неограничено отговорен съдружник в търговско дружество, управител, търговски пълномощник, търговски представител, прокурист, търговски посредник, ликвидатор или синдик, член на орган на управление или контрол на търговско дружество или кооперация, е предвидено като нормативно ограничение, представляващо условие за несъвместимост в чл.7, ал.2 т.2 от ЗДСл. Ограничението цели препятстване конфликта на различните по характер лични и служебни интереси при изпълнение на държавната служба. В чл.107, ал.1, т.7 от ЗДСл е въведено основание за прекратяване служебното правоотношение на държавните служители без предизвестие от органа по назначаването, според които органът има право да прекрати съществуващо служебно правоотношение на държавен служител при установяване, че: държавният служител е назначен при неспазване на условията по чл.7 и нарушението съществува и към момента на прекратяване на правоотношението. Видно е, че за осъществяване фактическия състав на правното основание за прекратяване на служебното правоотношение по чл.107, ал.1, т.7 ЗДСл трябва да са налице следните елементи: 1.служебно правоотношение между страните; 2.държавният служител да е назначен при неспазване на някое от условията по чл.7 и 3. нарушението да съществува и към момента на прекратяване на правоотношението. От приетите по делото доказателства се установява, че в настоящия случай са били налице всички елементи от посочения по-горе сложен фактически състав, за прекратяване на служебното правоотношение по чл.107, ал.1, т.7 ЗДСл, а именно: към датата на прекратяване на служебното правоотношение служителя е бил в служебно правоотношение и макар към датата на назначаването му да не е бил управител на търговското дружество, то нарушението по чл.7, ал.2, т.2 от ЗДСл. е възникнало и съществува към момента на прекратяване на правоотношението и е пречка за изпълняване на държавна служба от страна на служителя. По аргумент на чл.107, ал.1, т.7 от ЗДСл, органа по назначаването има право да прекрати съществуващо служебно правоотношение на държавен служител при установяване, че служителя е назначен в противоречие с изискванията по чл.7 от ЗДСл, т.е. при наличие на някое от условията на чл.7, ал.2 /т.е. в нарушение на цитираната разпоредба/, но само ако това условие съществува към момента на прекратяване на правоотношението. По делото не е спорно между страните и от доказателствата се установява, че към датата на прекратяване на служебното правоотношение - 28.02.2022г. Боюклиева е едноличен собственик и управител на "Илка Инвест" ЕООД , с вписване в търговския регистър на 16.02.2022г. Именно от тази дата за лицето е възникнала несъвместимост по см. на чл. 7 от ЗДСл. След като към датата на прекратяване на служебното правоотношение - 28.02.2022г. Боюклиева осъществява забраната по чл.7, ал.2, т.2 от ЗДСл. и продължава да е управител на търговско дружество то спрямо нея са изпълнени предпоставките на чл.107, ал.1, т.7 от ЗДСл. и прекратяването на служебното правоотношение е законосъобразно. Безспорно установената несъвместимост е факт с правопрекратяващо правно значение /отрицателна предпоставка/ по отношение служебното правоотношение. Следователно изпълнен е сложния фактически състав, при настъпване на който органа по назначаване може да упражни правомощията си по чл.107, ал.1, т.7 от ЗДСл.- наличие на служебно правоотношение и осъществен факт - придобиване качеството на управител, представляващ условие визирано в чл.7, ал.2, т.2 ЗДСл. за несъвместимост със статут на държавен служител. С оглед изложеното, настоящият състав приема, че съдебното решение предмет на касационна проверка е постановено при наличие на сочените от касатора основания за отмяна по чл.209, т.3 АПК- нарушения на материалния закон и необоснованост. Изводите на съда са в противоречие със събраните по делото доказателства, приложимите материални норми и съдебната практика по прилагане на чл.107, ал.1, т.7 във вр. с чл.7 от ЗДСл. Решението на АССГ следва да бъде отменено и вместо него се постанови такова по същество на спора, с което жалбата на И. Боюклиева против Заповед ЧР - СП -216/28.02.2022г. на Изпълнителен директор на Агенция за социално подпомагане, се отхвърли като неоснователна. Предвид изхода на спора и съобразно претендираните и доказани разноски, на касатора следва да се присъдят сторените разноски за двете съдебни инстанции общо в размер на 1800 (хиляда и осемстотин)лева., съгласно представените договор за правна защита и съдействие от 22.03.2022г. и фактура от 17.03.2022г. пред първата съдебна инстанция и договор от 13.07.2022г., фактура от 14.07.2022г. и платежно нареждане от 18.07.2022г. за платено адвокатско възнаграждение пред настоящата съдебна инстанция, както и при липсата на възражение от Боюклиева за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл.222, ал.1, във връзка с чл.221, ал.2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение