Решение № 13582 от 12.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5458/2010 г.

Решение № 13582 от 12.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5458/2010 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Буллукс 2003" ЕООД против решение № 346/10.03.2010 г., постановено от Административен съд София-град по адм. д. № 8928/2009 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството против Акт за прихващане или възстановяване № 902253/10.09.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 1551 от 06.11.09 г. на изпълняващ длъжността директор на Дирекция "ОУИ"-София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се твърди неправилност на постановеното съдебно решение. Поддържаните касационни основания са тези, визирани в чл. 209, т. 3 от АПК - необоснованост, нарушение на материалния закон и нарушение на съдопроизводствените правила. Иска се отмяна на решението и уважаване на жалбата срещу АПВ, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът в касационното производство - директорът на Дирекция "ОУИ"-София не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Според прокурора неоснователно е възражението на касатора, че данъчният период - м. 04.2007 г. не е бил ревизиран. Становището на прокурора е, че съдът е приложил правилно материалния закон. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима и основателна. Фактическата обстановка по спора е установена правилно от административния съд и тя е следната: с РА № 2 0002741/13.12.2007 г. на "Буллукс 2003" ЕООД е извършена ревизия по ЗДДС за периода - 03.08.04 г. -13.04.07 г. и за корпоративен данък за периода - 27.05.2003 г. - 31. 12.06 г. С този РА е потвърдено декларираното задължение от ревизирания субект за ДДС за м. 04.2007 г. в размер на 506 626, 40 лв., произтичащо от начислен ДДС върху недвижим имот - магазинно помещение с английски двор в гр. София-НДК, пл. "България" № 1 при дерегистрацията на дружеството по ЗДДС на 14.04.2007 г. С РА върху тази сума е начислена и лихва за забава за периода от датата на падежа й до датата на фактическото й плащане . В посочените части РА не е бил обжалван по съдебен ред. С РА № 2000800537/14.08.08 г. на същото дружество е извършена ревизия по ЗДДС за периода - 13.06.2007 г. -30.09.2007 г. С този РА на ревизирания субект е отказано да се признае право на данъчен кредит за м. 06.2007 г. в размер на 506 626, 40 лв. във връзка с включването на същия имот в описа на наличните активи при повторната регистрация по ЗДДС на дружеството. Резултатът за този месечен период, определен с РА е нулев, какъвто е и определеният резултат за целия ревизиран период. Констатациите, мотивирали този отказ на данъчен кредит са, че имотът във връзка с който е ползвано право на данъчен кредит е закупен от физическо лице, поради което за него при покупката му не е заплащан ДДС, респективно при дерегистрацията на дружеството по ЗДДС за него не е следвало да се начислява и заплаща ДДС. С искане за прихващане или възстановяване вх. № 04-53-00-1772/10.08.09 г. "Буллукс 2003" ЕООД е поискал от директора на ТД-София възстановяване недължимо платеното ДДС в размер на 506 626, 40 лв. и лихви по това задължение. В описаните като приложени документи към искането са - копие от РА№ 2000800537/14.08.08 г.; СД по ЗДДС за м. 04.07 г.; платен данък във връзка с СД; СД за м. 06.07 г. с начислен ДК и СД за ДДС за м. 09.2007 г. с попълнена клетка 80. По това искане е издаден АПВ № 902253/10.09.2009 г. от старши инспектор по приходите в ТД на НАП-София, офис "Оборище", с който се отказва възстановяване на исканата сума с мотива, че за м. 04.07 г. е налице влязъл в сила РА, с който е определен размера на задължението за ДДС за внасяне. АПВ е потвърден с решението на изп. длъжността директор на ДОУИ-София, в което е посочено, че "Буллукс 2003" ЕООД може да претендира за извършване на преоблагане по реда на чл. 133 - 134 от ДОПК при условие, че са налице основанията за това Съдът е достигнал до изводи, аналогични на тези в решението на директора на дирекция "ОУИ"-София, като е посочил и възможността да бъде оспорен като нищожен РА № 20002741/13.12.2007 г. при наличие на съответните основания за това. Решението на административния съд е неправилно. По аргумент от чл. 129, ал. 2 от ДОПК издаването на АПВ е предшествано от ревизия или проверка. Съгласно чл. 134, ал. 1 от ДОПК орган по приходите, който установи основание за изменение по чл. 133, ал. 2 ДОПК, е длъжен да уведоми териториалния данъчен директор, като обоснове наличието на съответното основание. В конкретния случай инспекторът по приходите в ТД-София, офис "Оборище" е установила, че в два различни РА (единият от които обжалван пред съда, но не и в процесната относима част, а другият необжалван пред съда), издадени на едно и също лице-искателят, органът по приходите е направил противоречиви изводи относно задължението му за ДДС във връзка с имот-магазинно помещение с английски двор в гр. София-НДК, пл."България" № 1. С РД към РА № 2 00 02741/13.12.2007 г. органът по приходите приема, че правилно е начислен ДДС в размер на 506 626, 40 лв. при дерегистрацията по ЗДДС на "Буллукс 2003" ЕООД, а с РА № 2000800537/14.08.08 г. органът по приходите приема, че към датата на извършената дерегистрация по ЗДДС (13.04.2007 г.) дружеството без основание е начислило и внесло данък в размер на 506 626,40 лв. за имота, находящ се в гр. София-НДК, пл."България" № 1. Налице са два РА с противоречиви изводи относно задължението за ДДС на "Буллукс 2003" ЕООД за м. 04.2007 г. във връзка с актива му- магазин с английски двор в гр. София, бул. "България" № 1 и дерегистрацията му по ЗДДС през този месечен период. По аргумент от чл. 133, ал. 2, т. 5 от ДОПК това противоречие би могло да бъде основание за изменение на установените задължения за ДДС на "Буллукс 2003" ЕООД във връзка с актива му - магазин с английски двор в гр. София, бул. "България" № 1. При положение, че органът по приходите е констатирал наличието на това противоречие, той е бил длъжен да изпълни задължението си по чл. 134, ал. 1 от ДОПК и уведоми за него териториалния директор, в чийто правомощия е да разпореди или откаже възлагането на ревизия. Като не е изпълнил задълженията си, произтичащи от чл. 134, ал. 1 от ДОПК органът по приходите, издал обжалвания АПВ е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е основание отказа да бъде отменен, а преписката върната на административния орган за ново произнасяне по искането след изпълнение на задълженията му, произтичащи от закона. Административният съд неправилно е приложил закона достигайки до изводи, различни от направените в настоящото решение. По тези съображения решението на административния съд следва да се отмени като неправилно, а вместо това се отмени като незаконосъобразен обжалвания АПВ и съобразно чл. 160, ал. 3 от ДОПК преписката се изпрати на ТД на НАП-София, офис "Оборище" за ново произнасяне по искането при спазване указанията, дадени от съда. С оглед изхода на спора на жалбоподателя следва да се присъдят направените по делото разноски и за двете съдебни инстанции, които са общо в размер 75 лева. Воден от горното Върховният административен съд