Решение № 9357 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9399/2019 г.

Решение № 9357 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9399/2019 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" (БТК) ЕАД със седалище град София, подадена чрез пълномощника юрк. М. Тошева, срещу решение № 120 от 20.05.2019 година, постановено по адм. дело № 190/2017 година по описа на Административен съд Кюстендил, с което са отхвърлени жалбите на "БТК" ЕАД и на "Кабел Сат – Запад" ООД срещу заповед № ДК-02-ЮЗР-126/10.04.2012 година на началника на Регионална дирекция Национален строителен контрол – Югозападен район (РДНСК-ЮЗР) и дружествата са осъдени да заплатя на РДНСК-ЮЗР сума в размер на 1026, 52 лева. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът – началникът на Регионална дирекция Национален строителен контрол – Югозападен район ( сега РДНСК Кюстендил) в писмен отговор на касационната жалба, подаден чрез процесуалния му представител юрк. Д. Карамфилова, и в съдебно заседание чрез юрк. М. Михайлова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Кабел Сат – Запад" ООД със седалище град Благоевград не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно. Касационната жалба е процесуално недопустима, в частта на съдебното решение, постановено спрямо "Кабел Сат – Запад" ООД. Съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК право да обжалват решението имат страните по делото, за които то е неблагоприятно. В случая, решението на Административен съд Кюстендил, в частта с която жалбата на "Кабел Сат – Запад" ООД срещу заповед № ДК-02-ЮЗР-126/10.04.2012 година на началника на Регионална дирекция Национален строителен контрол – Югозападен район е отхвърлена не засяга права на "БТК" ЕАД и в тази му част същото не е неблагоприятно за касатора, поради което подадената касационна жалба на "БТК" ЕАД срещу тази част на съдебното решение е недопустима и ще следва да бъде оставена без разглеждане. В останалата част касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд Кюстендил е образувано по жалби на "БТК" ЕАД и на "Кабел Сат – Запад" ООД срещу заповед № ДК-02-ЮЗР-126/10.04.2012 година на началника на РДНСК-ЮЗР, с която на основание чл. 225 а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: "Въздушни кабелни мрежи", находящ се в град Дупница, ж. к. "Бистрица" и по улица "Жива вода", ул. "Проф. Александър Балабанов", ул. "Братя Миладинови", ул. "Влахина поляна" и ул. "Седма Рилска дивизия". Съдът е приел, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при наличието на материалноправните предпоставки за издаването й и същата е в съответствие с целта на закона, с оглед на което е отхвърлил жалбите на двете дружества срещу административния акт като неоснователни. Решението е правилно. Изводите на съда за законосъобразност на оспорената заповед на всички основания по чл. 146 от АПК са направени въз основа на доказателствата по делото и приетите съдебно-технически експертизи. Не се констатират съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Решението е постановено и в съответствие с приложимите материалноправни норми. Установено е извършването на строеж, представляващ въздушна кабелна мрежа, състояща се от въздушни електронни, съобщителни снопове от кабели, разположени вертикално и хоризонтално от стълбове за високо напрежение към жилищните сгради по подробно описаните в заповедта трасета. Установено е, че описания строеж е извършен в периода 1991 – 2001 година без одобрени за това строителни книжа. При тези данни законосъобразно съдът е приел, че извършеното представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ПР на ЗУТ, който съгласно легалното определение на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е незаконен. Процесният строеж е пета категория – чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "д" от ЗУТ. По силата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ незаконните строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице, както е в случая. Предвид времето на извършване на строителството, законосъобразно е преценена липсата на предпоставките за търпимост на строежа. Законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд относно липсата на предпоставките за търпимост на строежа. Представеното удостоверение за търпимост е неотносимо към настоящия обект, тъй като касае различни от посочените в заповедта улици, а освен това както се посочи, настоящият строеж е изграден след 1987 година и не попада в хипотезата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. В тази връзка първоинстанционният съд е обсъдил изчерпателно и мотивирано всички предпоставки относно търпимостта на строежа, като крайният му извод за неприложимост се споделя от настоящата касационна инстанция. Правилно съдът не е кредитирал заключението на вещото лице, в частта му по отношение търпимостта на строежа, тъй като това е правен, а не технически въпрос. Представените разрешения за строеж касаят изграждането на подземна кабелна мрежа, каквато настоящата не е. Твърденията на касатора за приложимост на разпоредбата на § 127 ПЗР на ЗИДЗУТ (Държавен вестник, бр. 82/2012 година) са неоснователни. Влизането в сила на тази разпоредба, считано от 26 ноември 2012 година, не представлява факт с правопогасяващо или правоотлагащо действие спрямо процесното изпълнение, тъй като не визира конкретна категория строежи като неподлежащи на премахване, а регламентира нова процедура по узаконяване на посочените в ал. 2 строежи, както и нов период по ал. 1 за търпимост на строежи, допълващ този по § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. Нормите са материалноправни, за които не е предвидено обратно действие, а такова – занапред спрямо актове за премахване на незаконни строежи, издадени след 26 ноември 2012 г. (влизане в сила на разпоредбата), какъвто процесният акт не е (издаден е на 10.04.2012 г.). Търпимостта на незаконния строеж се изследва при оспорването му по съдебен ред и спрямо материалния закон действал към момента на издаването му- чл. 142, ал. 1 АПК. Незаконният строеж е индивидуализиран в достатъчна степен в констативния акт и в заповедта за премахването му и няма никакъв спор по отношение на това, какво подлежи на премахване и къде е разположено. С оглед горното и предвид липсата на релевираните касационни основания за отмяна на съдебното решение, последното като валидно, допустимо и правилно в частта му, постановена спрямо "БТК" ЕАД ще следва да бъде оставено в сила, а касационната жалба в останалата й част ще следва да бъде оставена без разглеждане като недопустима. При този изход на спора касаторът ще следва да бъде осъден да заплати на ответника сума в размер на 100. 00 (сто) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,