Решение № 11992 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10350/2018 г.

Решение № 11992 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10350/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Бета Корп" АД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Емил Берсински" № 12 срещу точка 1 от Решение № 675-ИП от 9.07.2018 г. на Комисията за финансов надзор.

С оспорената точка 1 от Решение № 675-ИП Комисията за финансов надзор, на основание чл. 27, ал. 1, т. 8 от Закона за пазарите на финансовите инструменти, отнема лиценза на "Бета Корп" АД като инвестиционен посредник.

І. Становища на страните:

1. Жалбоподателят – "Бета Корп" АД, счита решението в оспорената част за незаконосъобразно.

Сочи, че не е възпрепятствал надзорните правомощия на Комисията за финансов надзор и не е допуснал нарушение на чл. 32, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН). Липсата на нарушение изключва приложимостта на чл. 27, ал. 1, т. 8 от Закона за пазарите на финансовите инструменти (ЗПФИ). Съхранявал е собствени и клиентски финансови инструменти при депозитарни институции, които са имали лиценз и регистрация за извършване на инвестиционни услуги като не е имал вътрешната информация, с която Комисията за финансов надзор разполага. На Комисията са били известни всички параметри на процесните финансови инструменти и не е имало пречка тя да упражни правомощията си.

Сочи, че наказателните постановления, издадени въз основа на актовете за установяване на административни нарушения, посочени в Решение № 675-ИП, са обжалвани, поради което не могат да бъдат основание за отнемане на лиценза на дружеството.

Дружеството е действало в изпълнение на законовите си задължения на инвестиционен посредник, в т. ч. и на задължението за точно изпълнение на клиентски нареждания, което изключва приложимостта на чл. 32 ЗКФН. С оглед на представените клиентски нареждания от професионални клиенти дружеството е съхранявало финансовите инструменти именно при депозитарната институция Commercial Development Bank (CDB). Позовава се на чл. 30, ал. 1 и чл. 33, ал. 2 ЗПФИ.

Счита, че не е възпрепятствал надзорните правомощия на Комисията, тъй като не е отказал да предостави и не е предоставял невярна или непълна информация в справките до Комисията. Комисията не е обосновала по никакъв начин нарушение под формата на непредоставяне на информация или предоставянето на невярна информация, което прави твърденията необосновани. Твърдението за липса на "непрекъсната връзка от депозитарни институции между инвестиционния посредник, съхраняващ собствени и/или клиентски активи и централния депозитар на ценни книжа, при които те са регистрирани" не е нарушение, което се установява по реда на чл. 32 ЗКФН, а по реда на чл. 127 и сл. ЗПФИ.

Счита решението за издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и необосновано, тъй като не е посочено кое конкретно надзорно правомощия на Комисията е възпрепятствано.

Моли съда да отмени оспорената точка 1 от Решение № 675-ИП. В представена писмена защита сочи, че четири от наказателните постановление са отменени с влезли в сила съдебни решения, което доказва довода му за липса на основание за издаване на оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. П. Райчев, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по жалбата – Комисията за финансов надзор, счита жалбата за недопустима, тъй като към датата на подаването й дружеството се представлява от квестор и именно той може да представлява дружеството, което като адресат на акта би имало правен интерес от оспорването. Подалите жалбата лица са трети по отношение на спорното правоотношение и не разполагат с правосубектност извън тази на дружеството, която да им дава право на самостоятелно обжалване на точка 1 от Решение № 675-ИП.

Алтернативно излага доводи за неоснователност на жалбата. Счита оспореното решение за издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон като излага доводи досежно всяко от изискванията за законосъобразност на акта. Излага подробно фактите, визирани в акта и правомощията, които има, и счита, че изпълнителното деяние на нарушението не включва непредставянето на определен документ, а се осъществява чрез представянето на такъв, от който не може да бъде извършена преценка налице ли са клиентски активи въобще и къде се съхраняват. Липсата на установеност къде се водят клиентските сметки по всички финансови инструменти, посочени в представената справка по чл. 77н, ал. 12, предложение 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЗК) обуславя извода, че съдържанието на документите, с които инвестиционният посредник удостоверява размера на активите си, обективно не отговаря на действителното фактическо положение и поставя надзорния орган в невъзможност да установи правилно ли се отчитат и съхраняват клиентските активи, поверена на инвестиционния посредник.

Счита за ирелевантен факта, че наказателните постановления не са влезли в сила, тъй като чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ не изисква влизане в сила на актовете, с които са констатирани нарушенията. Наред с това доказателствената сила на тези документи е единствено досежно твърдяните в тях факти. Те са твърдения на органа, които съдът следва да цени в контекста на всички доказателства по делото.

Излага конкретни възражение и по доводите в жалбата.

Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт А. Гьорчев и юрисконсулт С. Налбантов.

ІІ. По допустимостта на жалбата:

За да се произнесе по допустимостта на жалбата съдът установи от фактическа страна, че:

1. "Бета Корп" АД е дружество, лицензирано от Комисията за финансов надзор да предоставя инвестиционни услуги и дейности, вписано е в регистъра по чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗКФН под №РГ-03-06 – Решение № 77-ИП от 23.04.1997 г., Решение № 1-ИП от 12.01.2000 г., Решение № 82-ИП от 1.02.2006 г., Решение № 97-ИП от 28.01.2009 г., л. 138 – 142.

1. "Бета Корп" АД е дружество с едностепенна система на управление по смисъла на чл. 219, ал. 1, т. 2 от Търговския закон като в търговския регистър за членове на Съвета на директорите към 20.07.2017 г. и към 6.12.2017 г. са вписани: Б. Попов, Р. Нанов и А. Бойчев, и представители: Б. Попов и Р. Нанов.

1. На 6.12.2017 г. с Решение № 1518-ИП Комисията за финансов надзор е наложила на членовете на Съвета на директорите – Б. Попов, Р. Нанов и А. Бойчев и на представляващите и управителите – Б. Попов и Р. Нанов забрана да изпълняват функциите на членове на Съвета на директорите и да управляват и представляват "Бета Корп" АД и е назначила квестори за срок от три месеца, считано от датата на издаване на решението.

1. На 9.07.2018 г. с точка 1 на Решение № 675-ИП Комисията за финансов надзор отнема лиценза на "Бета Корп" АД за извършване на дейност като инвестиционен посредник и с точка 2 назначава квестор на "Бета Корп" АД до назначаването от съда на ликвидатор, съответно на синдик или изчерпване на всички активи на дружеството, които могат да бъдат осребрени в срока на квестурата, но не повече от три месеца.

1. На 9.07.2018 г. Решение № 675-ИП е връчено на "Бета Корп" АД. Към тази дата няма промяна, вписана в търговския регистър, на членовете на Съвета на директорите и на представляващите.

1. На 11.07.2018 г. "Бета Корп" АД, чрез законните си представители - Б. Попов и Р. Нанов, оспорва точка 1 на Решение № 675-ИП.

1. На 16.07.2018 г. в търговския регистър е вписан назначеният квестор.

Въз основа на така установените релевантни за допустимостта на жалбата факти съдът приема от правна страна, че жалбата е подадена срещу индивидуален административен акт. Решение № 675-ИП е индивидуален административен акт, тъй като с него се засягат права и законни интереси на адресата "Бета Корп" АД – отнема се предоставеното му право да извършва правно-регламентираната дейност на инвестиционен посредник. С отнемането на лиценза на дружеството, на основание чл. 285, ал. 1, т. 2, б. "в" ЗПФИ, Комисията назначава квестор на дружеството. Съгласно чл. 287, ал. 2 ЗПФИ с назначаването на квестор всички правомощия на съвета на директорите се преустановяват и се упражняват от квестора.

С оглед на горното, считано от 9.07.2018 г., Съветът на директорите и представляващите "Бета Корп" АД са лишени от правомощията си, в т. ч. да представляват дружеството. Но квесторът е лице, което се назначава от Комисията за финансов надзор, именно тя определя правомощията му – чл. 287, ал. 2 ЗПФИ, и може да му дава задължителни предписания – чл. 287, ал. 6 ЗПФИ, определя възнаграждението му – чл. 289, ал. 3 ЗПФИ. Квесторът се отчита само на комисията – чл. 287, ал. 7 ЗПФИ, и тя може да прекрати правомощията му. С оглед на това и поради факта, че с назначаването на квестора именно той представлява дружеството, ако на дружеството, чрез съвета на директорите и представляващите го не се предостави право да оспорва решението за отнемане на лиценза, поради зависимостта на квестора от надзорния орган практически дружеството би било лишено от право да оспорва решението за отнемане на лиценза. Това би било в противоречие с правото на справедлив процес по смисъла на член 6, параграф 1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) и практиката на Съда по правата на човека в тази връзка – mutatis mutandis Капитал банк АД срещу България, app. № 49429/99, т. 117 и 118; Международна банка за търговия и развитие срещу България, app. № 7031/05, т. 79 – 81.

С оглед на горното съдът приема, че по отношение на решението за отнемане на лиценза дружеството, чрез съвета на директорите, може да го обжалва, независимо, че от датата на връчване на Решение № 675-ИП представителството на дружеството се осъществява от квестора. Фактът, че едновременно съществуват два представителни органа на дружеството – съветът на директорите и квесторът, сам по себе си не създава някаква неадекватна ситуация, защото представителството на дружеството чрез съвета на директорите е само и единствено за настоящото съдебно производство. По силата на чл. 287, ал. 4 ЗПФИ представителството на дружеството за всичко останало е от квестора и това е скрепено с изричната разпоредба за нищожност на всяко действие, което е извършено без предварително упълномощаване от квестора.

Жалбата срещу Решение № 675-ИП е подадена от адвокат, упълномощен от двама от тримата членове на Съвета на директорите на "Бета Корп" АД. Съгласно чл. 51, ал. 2 от Устава на дружеството – публично достъпен в търговския регистър, Съветът на директорите може да взема решения само ако на заседанието присъстват 2/3 от членовете му като взема решенията си с обикновено мнозинство с изключение на посочени в ал. 4 сделки и действия, които се вземат единодушно. Подаването на жалба срещу решение на надзорния орган не попада в хипотезата на чл. 51, ал. 4 от Устава. Съгласието на двамата членове на Съвета на директорите е на 2/3 от членовете му, поради което съгласието или несъгласието на третия член на съвета на директорите в случая е ирелевантно за валидността на формираното от двамата члена на Съвета на директорите волеизявление за обжалване на точка 1 на Решение № 675-ИП. С оглед на горното съдът счита волята на "Бета Корп" АД да оспори точка 1 от Решение № 675-ИП за надлежно изразена.

Неоснователни са доводите на ответника за липса на правен интерес от оспорване на точка 1 от Решение № 675-ИП от съвета на директорите с оглед на факта, че отнемането на лиценза е приложено на дружеството, а не на физическите лица Б. Попов и Р. Нанов, които се явявали трети лица по отношение на регулираното правоотношение и не разполагали с правосубектност, извън тази на дружеството. Преди всичко следва да се посочи, че в случая конкретните физически лица имат значение дотолкова, доколкото да се установи, че именно те са членове на съвета на директорите и с оглед на това осъществяват правомощията по управление и правата по представителство на дружеството.

Правото на оспорване е на дружеството, а неговото управление и представителство е чрез Съвета на директорите – чл. 49, ал. 2 от Устава. Валидността на процесуалното действие подаване на жалба се преценява с оглед на качеството член на съвета на директорите, което качество в различните моменти може да се осъществява от различно физическо лице. Релевантно за преценката е именно качеството член на съвета на директорите на конкретното физическото лице. С оглед на това дори и в хода на съдебното производство конкретните физически лица, които осъществяват правомощията и правата на членове на съвета на директорите да бъдат заменени, правото на оспорване на решението за отнемане на лиценза е налично за дружеството и се реализира чрез Съвета на директорите. Това право не се погасява със смяната на физическото лице, което е избрано за член на съвета на директорите.

Правото на дружеството на оспорване е налично, защото засягането е лично, пряко и правно. Лично, защото се отнема правото на дружеството да извършва разрешената дейност на инвестиционен посредник. Пряко, защото пряко от акта следва отнемането на правото. Правно, защото извършването на дейността е било разрешено въз основа на установени в нормативен акт предпоставки и отнемането на правото също е възможно само и единствено въз основа на установени в нормативен акт предпоставки.

Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК.

С оглед на горното съдът приема, че жалбата на "Бета Корп" АД, подадена чрез Съвета на директорите на дружеството, срещу точка 1 от Решение № 675-ИП, с което е отнет лиценза му за извършване на дейност като инвестиционен посредник, е допустима.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна, освен посоченото по-горе досежно правния статус на "Бета Корп" АД, следното:

1. На 20.07.2017 г., със Заповед № 237, члена на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", разпорежда извършването на проверка на "Бета Корп" АД за периода от 01.01.2015 г. до датата на приключване, за спазване на Закона за пазарите на финансовите инструменти, Регламент (ЕС) № 575/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и инвестиционните посредници и за изменени на Регламент (ЕС) № 648/2012 (Регламент № 575/2013) и актовете по прилагането им, л. 143.

1. В хода на проверката:

а) на 26.09.2017 г. "Бета Корп" АД представя разпределение на клиентските и собствените си активи по депозитарни институции към:

31.12.2016 г. – 2 300 614 566,97 лв.;

30.04.2017 г. 4 075 993 712,29 лв.;

30.06.2017 г. – 3 766 429 249,04 лв., собствени – 1 642 406 804,91 лв.;

31.07.2017 г. – 3 633 473 782,37 лв.

съхранявани в Commercial Development Bank (CDB) – глобална банка, регистрирана в Република Мекамуи, автономен район на Бугенвил;

б) на 2.10.2017 г. "Бета Корп" АД представя споразумение, сключено на 30.07.2017 г. между "Риджънт Кепитал" АД, в качеството му на заемодател, и ИП "Бета Корп" АД, в качеството на заемател, въз основа на което "Риджънт Кепитал" АД предоставя на ИП "Бета Корп" АД заем под формата на подчинен дълг, с предмет финансови средства на стойност 838 778 287,80 евро. В чл. 1 на договора е посочено, че финансовите средства се предоставят като подчинен дълг "с характеристики, отговарящи на разпоредбите на действащото българско и общностно право, а именно: Регламент ЕС 575/2013 и Закона за пазарите на финансови инструменти и при всички други посочени по-долу условия" – електронен носител, папка "Общи", папка "Споразумение за предоставяне на заем под формата на подчинен дълг".

В анекс 1 на договора са описани следните финансови инструменти:

Емисия ISIN

емитент

количество

Цена на една акция

Сума €

NL0000009132

Akzo Nobel NV

4 340 249

76.09.0000

330 249 546. 410

DE0006209901

Alba SE

4 098 601

60.69.5000

248 395 713. 605

DE0005408116

AAreal Bank AG

2 972 378

34.71.0000

103 171 240. 380

FR0010557264

AB Science

2 222 832

10.60.0000

23 562 019. 200

FI4000048418

Ahlstrom-Munksjo OYJ

7 494 369

17.80.0000

133 399 768. 200

общо

838 778 287. 795

Посочените финансови инструменти, предмет на подчинения дълг, са част от собствени на ИП "Бета Кроп" АД и се съхраняват в Commercial Development Bank към 30.06.2017 г. по твърдение на посредника;

в) в хода на проверката е извършена проверка на условията за съхранение и на репутацията на Commercial Development Bank като е установено, че на официалната електронна страница на Financial Conduct Authority – надзорният орган на Кралство Великобритания и Северна Ирландия, е публикувано предупреждение към инвестиционната общност, че Commercial Development Bank предпоставя регулирани услуги без надлежен лиценз или извършва измами, поради което препоръчва избягването му – съобщението е достъпно на адрес: https: //register. fca. org. uk/ShPo_UnauthorisedFirmDetailPage?id=001 b000000 m4 IndAAE и л. 154;

г) в хода на проверката е представен лиценз № 0000005 на Commercial Development Bank AG, издаден на 17.02.2015 г. от Financial Services Commission, Register of International Global Bank; съгласно посоченото в лиценза Commercial Development Bank AG е регистрирано в Република Мекамуи, автономен район на Бугенвил, като глобална банка (General Global Bank) на основание Закона за финансови услуги от 2004 г. (Financial Services Act, 2004) -л. 155, както и електронен носител, папка "Общи", папка "Заверен лиценз – CDВ";

д) при извършена справка на електронната страница на Commercial Development Bank - https: //www. bankcdb. com/, е посочено, че банката е лицензирана съгласно лиценз 005 и 0027, издадени от правителството на Северните Соломонови острови, л. 157 и 158; наличен е линк към електронната страница на Централната банка в Бугенвил и Централната банка на Мекамуи - https: //www. cbmeekamui. com/, на която – на адрес: https: //www. cbmeekamui. com/offshore-companies-in-bougainville, е посочено, че Commercial Development Bank AG UK e включена в списъка на лицензираните офшорни банки в Бугенвил и Мекамуи, л. 159; самата Централна банка в Бугенвил е посочено, че е лицензирана съгласно закон на парламента – Central Banking Act, Degree no 7 – 041113 – 1 A of November 5, 2013;

e) при справка на електронната страница на парламента на Папуа-Нова Гвинея - http: //www. parliament. gov. pg/bills-and-legislation, не са установени Закон за финансови услуги от 2004 г. (Financial Services Act, 2004) и Central Banking Act, Degree no 7 – 041113 – 1 A of November 5, 2013, л. 160 - 166;

ж) при справка на електронната страница на правителството на Бугенвил - http: //www. abg. gov. pg/acts-laws, не са установени приети Закон за финансови услуги от 2004 г. (Financial Services Act, 2004) и Central Banking Act, Degree no 7 – 041113 – 1 A of November 5, 2013;

з) на страницата на Централната банка на Папуа-Нова Гвинея, в публикувания списък на лицензираните финансови институции, имащи право да оперират в Папуа-Нова Гвинея, Commercial Development Bank не фигурира - https: //www. bankpng. gov. pg/financial-system/licensed-financial-institutions/, л. 167 - 169;

и) при справка на електронната страница на Bank of International Settlements – организация на 60 централни банки, предоставяща информация за централните банки, е установено, че Централната банка на Папуа – Нова Гвинея е единствено банката на Папуа – Нова Гвинея, а в Мекамуи (автономен район на Бугенвил) няма установена централна банка - https: //www. bis. org/regauth. htm?m=2%7 C269#letter, л. 170 – 173;

й) при справка на електронната страница на Международната организации на комисиите по ценни книжа (International Organization of Securities Commissions – IOSCO) - https: //www. iosco. org/about/?subsection=membership&memid=1, е установено, че компетентният орган на Папуа – Нова Гвинея е Securities Commission като по отношение на финансовите услуги на територията на Папуа – Нова Гвинея е посочено, че банковата система се състои от Централната банка на Папуа – Нова Гвинея, четири търговски банки и няколко лицензирани институции, между които не е Commercial Development Bank, л. 174 - 175;

к) при извършена консултация с Централната банка на Папуа – Нова Гвинея е получена информация, че: на територията на Папуа – нова Гвинея има само една легитимна централна банка – Банката на Папуа – Нова Гвинея; Банката на Папуа – Нова Гвинея е компетентният орган да регулира и надзирава депозитарните институции в Папуа – Нова Гвинея; всяко лице, което има намерение да предоставя банкови услуги на територията на Папуа – Нова Гвинея трябва да е лицензирано от централната банка; централната банка не е лицензирала лице с наименование Commercial Development Bank; Централната банка на Бугенвил е лице, което оперира без надлежно издаден лиценз, л. 176 – 178, както и електронен носител, папка "Общи", папка "Кореспонденция Папуа";

л) на електронната страница на Commercial Development Bank е посочен SWIFT – NETWGB22, за който Българска народна банка не разполага с информация да съществува, л. 179, както и електронен носител, папка "Общи", папка "Писмо БНБ";

м) в хода на проверката е представен договор от 29.11.2016 г. между Commercial Development Bank и ИП "Бета Корп" АД, в който дружеството е категоризирано като професионален клиент, на когото се предоставят следните услуги: приемане и предаване на нареждания от името на клиенти във връзка с един или повече финансови инструменти; изпълнение на нареждания за сметка на клиенти; управление на портфейл; предоставяне на инвестиционни консултации; предоставяне на услуги, свързани с обявен на валута, доколкото са свързани с предоставянето на инвестиционни услуги, л. 180- 192;

н) в хода на проверката е представено писмо от 27.07.2017 г., подписано от г-н F. Bernuli и г-н R. Wilson, в качеството им на банкови служители на Commercial Development Bank, в което сочат, че предпоставят на клиентите си, в т. ч. и на ИП "Бета Корп" АД депозитарни/попечителски услуги чрез по-горен (последващ) депозитар – City Credit Capital (UK) Limited, лицензиран от компетентния надзорен орган на Кралство Великобритания и Северна Ирландия – Financial Conduct Authority (FCA), под № 23/2015, л. 193;

о) на 4.08.2017 г. е представено писмо от г-н L. Lee, изпълнителен директор на City Credit Capital Limited (ССС), регистрационен номер FCA232015, с което потвърждава, че съхранява средства на Commercial Development Bank, която притежава клиентски № 85148, въз основа на договор от 14.03.2012 г.; изрично е посочено, че потвърждението е по искане на ИП "Бета Корп" АД и може да се предостави на националния надзорен орган;

п) при проверка в регистъра на Financial Conduct Authority е установено, че City Credit Capital (UK) Limited е вписано в регистъра на 10.05.2007 г., но не разполага с право да извършва услуги съхранение на финансови инструменти, а само с правото да предоставя инвестиционни услуги по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 3 и допълнителни услуги по чл. 5, ал. 3, т. 4 и 7 ЗПФИ на територията на страната с финансови инструменти по чл. 3, т. 2, б. "в" – "д", "з" и "и" ЗПФИ (отм.); , л. 196 - 201;

р) в хода на проверката е инициирана кореспонденция с Financial Conduct Authority като на 8.01.2018 г. е получено писмо, което установява, в резултат на проверка, че писмото на г-н L. Lee е фалшиво, използваната бланка не е с истинското лого на City Credit Capital (UK) Limited, а е изписано като City Credit Capital Limited, като надзорния орган сочи, че между City Credit Capital (UK) Limited и Commercial Development Bank не са налице каквито и да било отношения, л. 202 – 206;

1. На 6.12.2017 г., с Решение № 1518-ИП, Комисията за финансов надзор назначава на "Бета Корп" АД квестори, които имат и задачата да прехвърлят всички собствени и клиентски средства на "Бета Корп" АД, съхранявани в Commercial Development Bank към датата на решението, в българска кредитна институция, л. 207 - 212.

1. На 26.02.2018 г. квесторите представят доклад № 13, в който сочат, че опитите им да установят контакт с Commercial Development Bank чрез електронна поща, телефон, куриерска служба са останали безрезултатни, а комуникацията им с City Credit Capital (UK) Limited е потвърдила, че това дружество няма отношение с Commercial Development Bank - електронен носител, папка "Общи", папки "Доклад 13 квестори" части 1 – 5.

1. На 2.03.2018 г. на "Бета Корп" АД са съставени и връчени девет акта за установяване на административно нарушение номера: от №Р-06-180 до №Р-06-188 за нарушение на чл. 32, ал. 2 във вр. с ал. 1, предложение 2 ЗКФН с оглед на представяните отчети и справки.

1. На 19.04.2018 г. на "Бета Корп" АД са съставени седем наказателни постановления от №Р-10-283 до №Р-287, въз основа на седем от съставените актове за установяване на административно нарушение, с които му е наложена имуществена санкция в размер на по 2 000 лв., а по два от актовете производството е прекратено - л. 289 – 391.

1. На 2.05.2018 г. седемте наказателни постановления са обжалвани.

1. На 25.06.2018 г. Комисията за финансов надзор уведомява "Бета Корп" АД – чрез квестора и чрез изпълнителните директори – Б. Попов и Р. Нанов, за започване на производство по отнемане на лиценза на "Бета Корп" АД, л. 213 – 221.

1. На 28.06.2018 г. "Бета Корп" АД, чрез представляващите го - Б. Попов и Р. Нанов, подават възражение, л. 224 – 225.

10 На 9.07.2018 г., с точка 1 от Решение № 675-ИП, издадено на основание чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ, Комисията за финансов надзор отнема лиценза на "Бета Корп" АД.

1. До приключване на устните състезания четири наказателни постановления - №Р-10-284, №Р-10-285, №Р-10-286 и №Р-10-288 са отменени с влезли в сила Решение № 2902 от 25.04.2019 г. по касационно административно наказателно дело № 954/2018 г.; Решение № 1084 от 21.02.2019 г. по касационно административно наказателно дело № 12167/2018 г.; Решение № 2285 от 2.04.2019 г.. по касационно административно наказателно дело № 12167/2018 г. и решение № 3197 от 13.05.2019 г. по касационно административно наказателно дело № 1961/2019 г.

ІV. По съществото на спора:

Съдът, след като обсъди твърденията и доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши служебно, на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 АПК, проверка на оспореното Решение № 675-ИП по точка 1 приема от правна страна следното:

1. По компетентността на органа:

Оспореното Решение № 675-ИП е прието от Комисията за финансов надзор на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 ЗКФН и чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ.

Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 5 ЗКФН Комисията за финансов надзор е компетентна да отнема разрешения (лицензии) за извършване на дейност, регулирана от Закона за пазарите на финансовите инструменти.

Съгласно чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ Комисията за финансов надзор може да отнеме издадения лиценз, когато инвестиционен посредник и/или лицата по чл. 12 или 13 са извършили и/или са допуснали извършването на нарушение по чл. 32, ал. 1 и 2 ЗКФН или по чл. 14 и 15 от Регламент № 596/2014.

С оглед на горното съдът приема, че оспорената точка 1 от Решение № 675-ИП е издадена от компетентен орган.

1. По формата на акта:

Оспореното решение е издадено в писмена форма и съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити – адресат, фактически и правни основания, разпоредителна част, подписано е.

Доводите на жалбоподателя за немотивираност на оспорения акт поради непосочване на конкретното надзорно правомощие, което е възпрепятствано, от формална страна е неоснователно, тъй като актът съдържа фактически и правни основания. Доколко сочените фактически основания доказват твърдяното правно основание е въпрос на материална законосъобразност на акта.

С оглед на горното съдът счита, че актът е издаден в исканата от закона форма.

1. По административнопроизводствените правила:

Административното производство е започнало по инициатива на органа. Органът е спазил изискването на чл. 26, ал. 1 АПК, уведомил е дружеството за започването на административното производство и му е дал възможност да изрази становище. Макар възраженията да са представени след дадения срок органът ги е разгледал в акта си.

С оглед на това от формална страна, органът е спазил изискванията на чл. 26, ал. 1 АПК, както и на чл. 35 АПК, поради което не са налице нарушения на административнопроизводствените правила.

1. По съответствието с материалноправните разпоредби:

Материалноправното основание за отнемане на лиценза на инвестиционния посредник, прието от органа – чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ, изисква посредникът или лицата по чл. 12 или 13 ЗПФИ, да са извършили или допуснали извършването на нарушение по чл. 32, ал. 1 2 ЗКФН или по чл. 14 и 15 от Регламент № 596/2013. Следователно, разпоредбата изисква кумулативно наличието на специално деяние (действие или бездействие) извършено от специален субект.

Органът твърди, че лицата, които представляват посредника, са извършили визираните в чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ нарушения, тъй като именно те са представяли в Комисията процесната информация, чрез която органът твърди осъществяване на нарушенията. Видно от приложените на електронния носител справки и информации, а и от обективния факт на представителство на посредника, т. е. на невъзможността някой друг освен представляващите го валидно от негово име да представи на надзорния орган изискуемата информация, то обективно, ако твърдяните нарушения са осъществени, то те са осъществени от лицата по чл. 12, които се явяват и лица по чл. 13 ЗПФИ.

Спорът по делото е осъществено ли е визираното в разпоредбата нарушение?

Органът приема, че дружеството:

1.) в периода 30.12.2016 г. – 31.07.2017 г. е предоставяло финансово-отчетна информация за надзорни цели, от която не може да се установи действителното съществуване и надлежно съхранение на клиентски и собствен актив;

2.) в периода 30.12.2016 г. – 31.07.2017 г. е предоставило невярна информация по отношение на съхранението на клиентски и собствен активи като е представило документ с невярно съдържание;

3.) в периода 30.06.2017 г. – 5.12.2017 г. е отчитало собствени финансови инструменти, предмет на договора за подчинен срочен дълг, съхраняван при Commercial Development Bank, които надзорният орган е преценил, че трябва да обследва за действителното им наличие, защото ако са съществуващи е необходимо стойността им да бъде отнесена към отчетите по Приложение І от Регламент за изпълнение (ЕС) № 680/2014 на Комисията от 16 април 2014 година за определяне, в съответствие с Регламент (ЕСЧ № 575/2013 та Европейския парламент и на Съвета, на техническите стандарти за изпълнение по отношение на предоставянето на информация от институциите на надзорните лица (Регламент № 680/2014), но посредникът не е предоставил информация за тях, а предоставената е невярна;

4.) в периода 30.06.2017 г. – 5.12.2017 г., поради липса на своевременна и коректна информация, предоставена от "Бета Корп" АД, относно условията и реда за съхранение на клиентските активи, в т. ч. и относно третото лице, при което се съхраняват, надзорният орган е възпрепятстван своевременно да упражни надзор за спазване на чл. 34, ал. 5 ЗПФИ (отм.); във вр. с чл. 28, ал. 2, 4, 5 и 7 от Наредба № 38 и на член 92, параграф 1 от Регламент № 575/2013.

За да е налице нарушение по смисъла на чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ е необходимо да се установи извършено ли е твърдяното от органа от лицата по чл. 12 и 13 ЗПФИ и има ли то искания от закона специален резултат.

Органът твърди, че поради липса на своевременна и коректна информация, предоставена от "Бета Корп" АД в периода 30.12.2016 г. – 31.07.2017 г., относно условията и реда за съхранение на собствените и клиентските активи, не може да се установи действителното съществуване и надлежното съхранение на клиентски и собствен актив. Жалбоподателят твърди, че от самото решение на органа – стр. 1 и 2, е видно, че на него са му били известни всички параметри на процесните финансови инструменти.

Преди всичко следва да се посочи, че в оспорения акт органът не твърди, че в периода до започването на проверката – 20.07.2017 г., жалбоподателят не е подавал своевременно или е подавал непълна и/или неточна финансово-отчетна информация съобразно установените по надлежния ред форми на предоставяне на информацията. Нито в акта сочи, нито в хода на съдебното производство органът представи доказателства, че в този процесен период жалбоподателят не е изпълнявал задълженията си за предоставяне на надзорния орган на исканата от него информация – своевременно и точно. Няма доказателства, от които да е видно, че жалбоподателят е следвало в предоставената по съответния образец информация да посочи мястото на съхранение на клиентския и на собствения актив.

С оглед на това ако у органа, след като се е запознал с представената в този период информация от жалбоподателя, е възникнало каквото и да било съмнение относно количеството или качеството на информацията е можел да направи необходимото, за да я получи. Доказателства за такива действия на органа по делото няма и не се твърди да са осъществявани.

С оглед на това първото твърдяното от органа действие, чрез което да е осъществено нарушението по чл. 32, ал. 1 ЗКФН в периода 30.12.2016 г. – 31.07.2017 г. не е доказано.

По отношение на второто деяние органът твърди, че в периода 30.12.2016 г. – 31.07.2017 г. жалбоподателят е предоставил невярна информация по отношение на съхранението на клиентски и собствен активи като е представил документ с невярно съдържание;

В периода до 20.07.2017 г. по делото няма доказателства органът да е изисквал от жалбоподателя и той да е представял каквато и да било финансово-отчетна информация извън нормативно установената, за да може да се прецени е ли тя вярна или невярна. На 24.07.2017 г. проверяващите изискват от жалбоподателя предоставянето на информация подробно описана в приложените по делото документи, изискани от жалбоподателя – л. 144 – 150, като са определили различни срокове за различната информация и само по отношение на част от документите, визирани в документ, с регистрационен № 28, срокът е 31.07.2017 г. Вярно е обаче, че точно тази информация касае списъка на депозитарните институции, с които "Бета Корп" АД има сключени договори, както и разпределението на клиентските и на собствените активи по депозитарни институции към точно посочени дати, т. е. информация по Наредба № 38 и по Наредба № 50 от 19.06.2015 г. за капиталовата адекватност, ликвидността на инвестиционните посредници и осъществяването на надзор за спазването им (Наредба № 50).

Безспорно е по делото – видно от наличните на електронния носител файлове с представените от жалбоподателя справки, че на 31.07.2017 г. той е представил исканите справки, в т. ч. видно от файл "30.12.2016 и 30.06.2017", е посочил и наименованието на депозитарната институция, в която съхранява съответните активи: "Централен депозитар" АД (CDAD), Commercial Development Bank (CDB), Ord Minnett и Първа инвестиционна банка.

Но съдействието на жалбоподателя на надзорния орган е спряло до тук. Жалбоподателят не е съдействал по какъвто и да е начин на надзорния орган, за да установи твърдяното качество на депозитарна институция на една от сочените от него депозитарни институции, у която съхранява собствените си и клиентски финансови инструменти. Видно от доказателствата по делото е, че повече от половин година надзорният орган не може да установи, въпреки положените усилия, правният статус и легитимността на сочената от жалбоподателя депозитарна институция.

На 4.08.2017 г., но с изходяща дата 31.07.2017 г., жалбоподателят е представил документ, за който надзорен орган на държава членка - Financial Conduct Authority, след надлежна проверка, въз основа на искане на националния надзорен орган, изрично заявява, че не отговаря на действителното състояние – издаден е на бланка, която не е бланката на твърдяната институция - използваната бланка не е с истинското лого на City Credit Capital (UK) Limited, а е изписано като City Credit Capital Limited, както и че между твърдяната институция - City Credit Capital (UK) Limited, и сочената от жалбоподателя депозитарна институция - Commercial Development Bank, не са налице каквито и да било отношения. Този факт е изключително важен, тъй като на 27.07.2017 г., жалбоподателят представя на надзорния орган писмо, подписано от г-н F. Bernuli и г-н R. Wilson, в качеството им на банкови служители на Commercial Development Bank, в което сочат, че предоставят на клиентите си, в т. ч. и на ИП "Бета Корп" АД, депозитарни/попечителски услуги чрез по-горен (последващ) депозитар – City Credit Capital (UK) Limited, лицензиран от компетентния надзорен орган на Кралство Великобритания и Северна Ирландия – Financial Conduct Authority (FCA), под № 23/2015.

Следователно, в рамките на този период жалбоподателят предоставя на надзорния орган два документа, който имат изключително важно значение за възможността органът да провери съхранението на активите на посредника – собствени и клиентски. И двата документа не само не дават възможност на надзорния орган да изпълни функциите си по контрол, а обективно възпрепятстват тази му дейност, тъй като съдържат информация която не е вярна, като не позволяват на органа да провери спазването на чл. 93, ал. 1 ЗПФИ. Безспорно е, че няма ограничение активите на клиентите и собствените активи да бъдат в кредитна институция, лицензирана в трета държава – чл. 93, ал. 1, т. 3 ЗПФИ изрично го разрешава. Но доказването на законовото изискване за лицензираност от третата държава е задължение на посредника. Той трябва да съдейства на органа, за да може органът да провери съществуването на законовото изискване. В случая, чрез представените документи жалбоподателят не само, че не е съдействал, а е и възпрепятствал установяването на законовото изискване по отношение на Commercial Development Bank.

С оглед на това действията му обективно осъществяват състава на чл. 32, ал. 1 ЗКФН.

В периода 30.06.2017 г. – 5.12.2017 г. жалбоподателят е отчитал собствени финансови инструменти, предмет на договора за подчинен срочен дълг, съхраняван при Commercial Development Bank, за които надзорният орган е приел, че следва да бъдат проверени за действителното им наличие. Но непредоставянето на действителна и пълна информация за твърдяната депозитарна институция, в която са съхранявани собствените финансови инструменти на посредника и нещо повече, предоставянето на информация, която обективно несъответства на действителността чрез двете представени писма, не е позволило надзорният орган да осъществи контрол спазени ли са изискванията на Приложение І "Докладване за собствените средства и капиталовите изисквания" към член 5 на Регламент № 680/2014 по отношение на жалбоподателя. Изискването за формата и честотата на отчитане на собствените средства по член 5 от Регламент № 680/2014 е пряка функция на изискването на член 99 от Регламент № 575/2013 за финансова информация, която следва да бъде предоставяна в степен, необходима, за да се получи цялостен поглед върху рисковия портфейл на дадената институция и да се добие представа за системните рискове, които институциите пораждат за финансовия сектор или за реалната икономика.

Както сочи и органът верността на тази информация е с голямо значение, защото собствените финансови инструменти, с оглед на чл. 112, буква п) от Регламент № 575/2013, са част от експозициите на дружеството в капиталови инструменти, които от своя страна, с оглед на член 133, параграф 2 от Регламент № 575/2013 имат нормативно определено рисково тегло и по този начин участват във формирането на рисково претеглените експозиции за кредитен рейтинг и риск от разсейване, които пък са елемент, формиращ общата рискова експозиция по смисъла на член 92, параграф 3 от Регламент № 575/2013 на посредника.

Следователно, информацията, която е била нужна на надзорния орган и получаването на която жалбоподателят е възпрепятствал е с изключително важно значение за качеството на жалбоподателя на инвестиционен посредник с оглед на изискването на член 92, параграф 1 от Регламент № 575/2013, което следва да е налично във всеки един момент. Неспазването на изискването за капиталовата адекватност е основание за отнемане на издадения лиценз – чл. 27, ал. 1, т. 3 ЗПФИ, съответно чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗПФИ (отм.);.

Следва да се посочи, че видно от доклад 13 на квесторите част 1 – електронен носител, папка "Общи", папка "Доклад 13 квестори", през процесния период и през периода на квестурата представляващите жалбоподателя са поддържали връзка с Commercial Development Bank, но не са направили необходимото, за да предоставят нужната информация и да докажат на надзорния орган действителността на собствения си финансов инструмент в тази институция, както и нейното лицензиране от компетентния орган на третата държава.

С оглед на изложеното действията, които жалбоподателят е осъществил с предоставянето на надзорния орган на информацията за декларираната депозитарна институция чрез двете писма и бездействието, което е осъществил чрез непредоставянето на необходимата информация в рамките на процесния период осъществява състава на нарушението по чл. 32, ал. 1 ЗПФИ.

Органът приема, че в периода 30.06.2017 г. – 5.12.2017 г. поради липса на своевременна и коректна информация, предоставена от "Бета Корп" АД, относно условията и реда за съхранение на клиентските активи, в т. ч. и относно третото лице, при което се съхраняват, надзорният орган е възпрепятстван своевременно да упражни надзор за спазване на чл. 34, ал. 5 ЗПФИ (отм.); във вр. с чл. 28, ал. 2, 4, 5 и 7 от Наредба № 38 и на член 92, параграф 1 от Регламент № 575/2013.

Съгласно чл. 34, ал. 5 ЗПФИ (отм.); инвестиционният посредник е длъжен да съхранява клиентските инструменти в депозитарна институция по клиентски сметки към своята сметка или тази на трето лице, по реда определен с Наредба № 38. Очевидно е, че предоставената от жалбоподателя чрез представените две писма информация за депозитарната институция - Commercial Development Bank, по никакъв начин не позволява на надзорния орган да извърши проверка за спазването на изискванията на чл. 28, ал. 2, 4 и 7 от Наредба № 28. Същото значение има и непредоставената на органа информация при това при отчитане на факта, че в този период жалбоподателят е поддържал комуникация с Commercial Development Bank.

Както сочи и органът липсата на информация за депозитарната институция, в която жалбоподателят твърди, че държи клиентските инструменти го лишават от възможността да упражни надзорните си правомощия и да прецени налице ли е риск от невъзможност да бъдат възстановени тези финансови инструменти на клиентите, съответно да прецени налице ли е хипотезата на чл. 77б, ал. 1, т. 3, б. "а" от Закона за публичното предлагане на ценни книжа.

Видно от изложеното представената от жалбоподателя информация и непредставената такава досежно твърдяната от него депозитарна институция, в която държи собствените и клиентски финансови инструменти - Commercial Development Bank, обективно възпрепятства Комисията за финансов надзор, нейните органи и надлежно оправомощени служители да осъществяват надзорните си правомощия, които са ясно и точно посочени. Това прави обоснован извода на органа за наличие на материалноправната предпоставка на чл. 27, ал. 1, т. 6 ЗПФИ – нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗПФИ.

Що се отнася до довода на жалбоподателя, че органът се е позовал на невлезли в сила наказателни постановления, поради което актът му е немотивиран и следователно незаконосъобразен, следва да се посочи, че чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ не изисква твърдяното нарушение по чл. 32, ал. 1 ЗКФН да е установено с влязло в сила наказателно постановление. Влязлото в сила наказателно постановление е относимо за административнонаказателната отговорност на жалбоподателя. Как органът е формулирал и доказал визираните в наказателните постановления твърдяни административни нарушения е ирелевантно за производството по чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ. За целите на чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ позоваването на чл. 32, ал. 1 ЗКФН е само досежно вида на нарушението – възпрепятстване на Комисията за упражняване на възложените й със закон правомощия.

В случая, видно от изложеното и двата елемента на фактическия състав на нарушението по чл. 32, ал. 1 ЗКФН са налице – налице е възпрепятстване, тъй като предоставената за Commercial Development Bank, с оглед на доказателствата по делото, е несъответна на установеното, а непредоставеното на друга информация за Commercial Development Bank обективно е поставило надзорния орган в невъзможност да установи е ли тази институция надлежно лицензирана в трета държава по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 3 ЗПФИ. Възпрепятстването обективно е по отношение на възложени със закон правомощия на надзорния орган с оглед на изложеното по-горе.

Жалбоподателят твърди, че органът е обосновал решението си с липсата на "непрекъсната връзка от депозитарни институции между инвестиционния посредник, съхраняващ собствени и/или клиентски активи и централния депозитар на ценни книжа, при когото те са регистриране", но това първо, е извадено от контекста, второ, не е единственото фактическо основание за твърдяното нарушение и трето, изложеното е в контекста на правомощието на органа да се увери, че не съществува съмнение в собствеността и наличието на актива. Фактът, че определени клиенти, в рамките на процесния период са изразили изрично желание собственият им актив да остане на съхранение в Commercial Development Bank също не може да бъде основание да се възпрепятства надзорния орган да осъществи правомощията си още повече при отчитане, както сочи и ответникът, на изричното предупреждения на друг национален надзорен орган по отношение точно на тази институция.

Видно от изложеното доводите на жалбоподателя за противоречие на оспореното решение с материалния закон са неоснователни. Органът правилно е установил релевантните факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон.

1. По съответствието с целта на закона:

За да бъде законосъобразно оспореното решение трябва да бъде и в съответствие с целта на закона.

Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗПФИ целта на закона е осигуряване на защита на инвеститорите във финансови инструменти, създаване на условия за справедлив, открит и ефективен пазар на финансови инструменти и поддържане на стабилността и на общественото доверие в пазара на финансови инструменти. Невъзможността надзорния орган да изпълнява своевременно правомощията си поради възпрепятстване от инвестиционен посредник пряко рефлектира върху всяка една от целите на закона. Няма как да са защитени интересите на инвеститорите във финансови инструменти, ако органът не може да установи къде се съхраняват техните активи. Няма как да е налице справедлив, открит и ефективен пазар ако за някои инвестиционни посредници законовите изисквания не се прилагат. И няма как да се поддържа обществено доверие в пазара на финансови инструменти, ако някои инвестиционни посредници могат да си позволят да възпрепятстват надзорния орган при осъществяване на правомощията му.

С оглед на горното оспореният акт е съответен на целта на закона.

Видно от изложеното Решение № 675-ИП в частта по точка 1 е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с разпоредбите и целта на материалния закон. Това прави жалбата на "Бета Корп" АД, подадена чрез членовете на Съвета на директорите му - Б. Попов и Р. Нанов, неоснователна. Съдът следва да я отхвърли.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 5 от 13.05.2010 г. на Общото събрание на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 3/2009 г. съдът следва да осъди "Бета Корп" АД да заплати на комисията за финансов надзор направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за процесуално представително от юрисконсулт. Фактът, че ответникът е представляван от двама юрисконсулти не е основание за присъждане на възнаграждение и за двамата с оглед на мотивите на тълкувателното решение. Размерът на възнаграждението за процесуално представителство съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд