Решение № 13093 от 21.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7824/2021 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Инфолаб ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], представлявано от управителя М. Йотов, чрез адв. И. Летников и адв. Л. Ковачева против решение 701 от 08.07.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-408/2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на Инфолаб ЕООД срещу Решение D103382/02.04.2021 г., с ИН на регистрационната форма от ССИ 20210317-00640-0011, на ректора на СУ Св. Климент Охридски за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, инсталация и въвеждане в експлоатация на Прахов рентгенов дифрактометър (XRD) във Факултета по химия и фармация на Софийски университет Св. Климент Охридски по проект BG05M2ОP001-1.001-008 Национален център мехатроника и чисти технологии. Уникален номер в РОП на АОП 00640-2021-0023. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и отмяна на наложената санкция. Ответникът - ректор на СУ Св. Климент Охридски, чрез процесуалния представител юрк. Иванов в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е правилно и обосновано и не страда от пороци по смисъла на чл.209, т.3 АПК, поради което предлага същото да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-408/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Инфолаб ЕООД срещу Решение D103382/02.04.2021 г., с ИН на регистрационната форма от ССИ 20210317-00640-0011, на ректора на СУ Св. Климент Охридски за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, инсталация и въвеждане в експлоатация на Прахов рентгенов дифрактометър (ХЯС) във Факултета по химия и фармация на Софийски университет Св. Климент Охридски по проект BG05M2OP001-1.001-008 Национален център мехатроника и чисти технологии. Уникален номер в РОП на АОП 00640-2021-0023. С обжалваното решение 701 от 08.07.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ е оставена без уважение жалбата на Инфолаб ЕООД. КЗК е разгледала задълбочено всички твърдения на жалбоподателя, обективирани в жалбата му до Комисията и ги е счела за неоснователни. На първо място КЗК е приела за неоснователно твърдението, че изискването посочено в Част II. Технически спецификации и условия за изпълнение на поръчката, т. 2.2. Минимални изисквания към характеристиките на апаратурата от документацията за участие: Детекторът(ите) трябва да се използват за измервания в енергийния диапазон [5; 22] kеV, с ефективност над 85% в целия енергиен диапазон, е ограничително. След подробен анализ КЗК е счела, че разглежданото минимално изискване на ТС може да бъде изпълнено от повече производители, което осигурява реална конкуренция. Посочено е също така, че дори и да има ограничение, законът поставя изискване въведеното ограничение на участието да бъде обосновано, за да бъде законосъобразно, като в случая е прието, че функционалните характеристики на апаратурата, заложени в техническите спецификации към тази документация, са в тясна връзка с одобрената по проекта работна програма, предвидените нови съвременни методи за извършване на научните изследвания и необходимите възможно най-добри параметри на апаратурата за постигане на поставените цели, за което е отпуснато съответното финансиране За неоснователни са приети и твърденията в жалбата за незаконосъобразност на Методиката за комплексна оценка и по-конкретно подпоказатели Т1, Т5, Т6, Т7 и Т8 от показател О2 Степен на съответствие, които според жалбоподателя не гарантират реална конкуренция и не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Според КЗК възложителят е разписал законосъобразна методика за комплексна оценка на офертите, тъй като изпълнението на предмета на поръчката цели придобиване и натрупване на върхова технологична експертиза и повишаване нивото на научните изследвания. След извършена проверка КЗК е установила, че компаниите Spellman и Rigaku предлагат рентгенов генератор - 4kW, т.е. по посочения показател Т1 за оценка е възможно и друга апаратура да получи максимален брой точки. Същият извод е направен и по отношение на показател за оценка Т5, доколкото компанията Dectris предлага 1D детектори (модел Mythen 2), които имат размер на лентата от 50 микрона и тези детектори са на разположение за интегриране в рентгеново дифракционно оборудване. В решението на КЗК е посочено, че показателите за оценка Т6, Т7 и Т8 от скалата са разписани с оглед научните цели и задачи на възложителя. За неоснователно е прието твърдението за нарушение на императивната разпоредба на чл. 111, ал. 4 ЗОП, тъй като съгласно т. 2 от Раздел VII Г аранции от документацията за участие възложителят предвижда участниците да представят гаранция за обезпечаване на авансово предоставените средства в размер на стойността на предоставения аванс, без ДДС, но в обявлението за обществена поръчка не се съдържа каквато и да е информация във връзка с изискваната за гаранция за обезпечаване на авансово предоставените средства. Според КЗК непълнотата на информацията в обявлението относно гаранциите не може да се определи като нарушение на посочената разпоредба, доколкото възложителят е дал насока, че в разглежданата процедура се изискват гаранции, а след това е допълнил информацията в документацията за участие. На следващо място КЗК е отхвърлила и възражението за незаконосъобразност на чл. 13, т. (13.1.3) от проекта на договор - неразделна част от документацията за поръчката, в който е записано, че възложителят освобождава гаранцията за авансово плащане в срок до 3 (три) дни след усвояване на аванса и представяне на документ за плащане към производителя. Според жалбоподателят така поставеното от възложителя условие (освобождаването на гаранцията за авансово плащане да зависи от представяне на документ, който не е свързан с изпълнението на задълженията на изпълнителя към възложителя, а касае отношения с трето лице) е незаконосъобразно и противоречащо на принципите на чл. 2 от ЗОП. КЗК е приела, че не е налице твърдяното нарушение и жалбоподателят не е в утежнено положение доколкото по преписката са представени документи, че е в партньорски търговски отношения с производителя на апаратура - Брукер, което му дава възможност да договори спазването на поставеното условие. Също така в решението на КЗК е посочено, че от документацията недвусмислено става ясно, че всеки участник има право да избере, дали желае авансово плащане или не и при подписването на договора този избор ще бъде взет предвид, като съдържанието на договора ще бъде прецизирано съобразно заявената воля на избрания за изпълнител. КЗК е счела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че от направената препратка към чл. 2.1. от проекта на договор не става ясно за участниците, дали посочените проценти следва да се изчисляват върху стойността на договора без ДДС или с ДДС, в резултат на което Изпълнителят не е информиран за задълженията си при изпълнението на обществената поръчка и е лишен от възможност да ги изпълни стриктно, както и да прецени, дали е съгласен с тези клаузи. Според Комисията направеното препращане към чл. 2.1. от проектодоговора не въвежда в заблуждение участниците, тъй като е ясно, че изчисленията следва да се направят както въз основа на посочената цена без ДДС, така и въз основана на цената с ДДС. В решението е посочено, че не са налице и твърдените неясноти в договора по отношение на освобождаването на гаранцията за изпълнение. Според КЗК гаранцията следва да се освободи до тридесет дни след доставка, инсталиране и провеждане на обучение за работа с апаратурата съгласно чл. 13, т. 1.1.1, а клаузата на чл. 13, т. 13.6 касае друг случай. На последно място КЗК е счела за неоснователно твърдението за незаконосъобразност на условието заложено в чл. 4, т. 4.1 от проекта на договора, в който е посочено, че договорът влиза в сила от датата на регистрирането му в деловодната система на Възложителя, а срокът на договора изтича след изтичането на срока на гаранцията на апаратурата, предмет на договора. По тълкувателен път КЗК е приела, че в един и същ ден става подписването на договора и регистрирането му в деловодната система, поради което не е налице твърдяната неяснота и произтичащите от нея неблагоприятни последици за изпълнителя на договора. Посочено е също така, че съгласно чл. 20 от ЗЗД, приложим на основание чл. 120 от ЗОП, при тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора обичаите в практиката и добросъвестността. С оглед изложеното КЗК е оставила без уважение жалбата на Инфолаб ЕООД. Обжалваното решение е правилно. КЗК е установила и обсъдила фактите по делото, като след подробния им анализ е изложила обстойни мотиви по всяко отделно възражение в жалбата, въз основа на което е стигнала до обосновани правни изводи за тяхната неоснователност. В тази връзка следва да се посочи, че в основата си възраженията в касационната жалба съответстват на направените възражения пред КЗК и съответно са били обсъдени от нея. Основното възражение в жалба пред КЗК и повторено в касационна жалба е за въведени задължителни изисквания в техническите спецификации, които противоречат на чл. 49, ал. 1 от ЗОП като създават необосновано предимство на конкретен производител на апаратурата, предмет на доставка. В тази връзка е изложено възражение за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите и по-конкретно подпоказатели Т1, Т5, Т6, Т7 и Т8 от показател О2 Степен на съответствие, които според жалбоподателя не гарантират реална конкуренция. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни тези възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК. Възложителят не е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 49 ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В на чл. 2, ал. 2 ЗОП е заложено, че възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти. Действително основният принцип на ЗОП /чл. 2/ забранява на възложителя да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, но нормата не забранява всяко ограничение, а само необоснованото. В настоящия случа такова необосновано ограничение не е налице. Както правилно е посочено в решението на КЗК основните дейности на проекта предвиждат създаване на най-съвременна научна инфраструктура като комплекс от научно оборудване, разположено в реконструиран и модернизиран сграден фонд, придобиване и натрупване на върхова технологична експертиза, повишаване нивото на научните изследвания и успешна комерсиализация на получените резултати в приоритетната за българската икономика област Мехатроника и чисти технологии. В оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени съобразно очакваните резултати, икономическите и функционални потребности какви изисквания да заложи, като се съобрази с посочените цели и принципи при възлагане на обществената поръчка. В утвърдената техническа спецификация възложителят подробно е описал всички технически изисквания по поръчката, които по никакъв начин не ограничават участието на лица в обществената поръчка, не са объркващи, дават достатъчно информация за изискванията на възложителя и не може да се приеме че същите насочват към един единствен производител. КЗК подробно е изследвала отделните технически показатели и е достигнала до правилния извод, че възложителят изцяло е спазил разпоредбата на чл. 49 ЗОП, където са посочени изискванията при изготвяне на техническата документация. Неоснователно е и твърдението, че компанията Advacam не е производител на прахов рентгенов дифрактометър, а само на детекторите, представляващи самостоятелно устройство. Следва да се посочи, че след като на пазара се произвежда това оборудване, заложено в документацията на процесната обществена поръчка и от други производители, то няма пречка и други участници да предложат дифрактометър оборудван с детектор отговарящ на минимални изисквания в документацията. Предмет на контрол в производството по преразглеждане на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е именно дали са съобразени нормативно установените рамки на оперативната самостоятелност на възложителя, при упражняване на която последният несъмнено има възможността да избере критерия за оценяване на предложенията, включените в него показатели, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки от тях. Обоснован е направеният от КЗК извод, че определените подпоказатели на Качествения показател О2 - Степен на съответствие от утвърдената методика за оценка са обосновани, с оглед спецификата на предмета на поръчката и не противоречи на правилата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП. Същите не дават неограничена свобода на избор, гарантират конкуренцията, и независимо, че възложителят е разбил всеки параметър от методиката за комплексна оценка на офертите по точки, то този начин следва да дава възможност за оценка нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да позволява сравняване и обективното оценяване на техническите предложения, и да осигури на участниците достатъчна информация за правилата за определяне на оценката по всеки показател. Относно гаранцията за авансово плащане, за която в обявлението не се съдържа информация, правилно КЗК е приела, че същото не е съществено нарушение доколкото възложителят е дал насока, че в разглежданата процедура се изискват гаранции, които подробно са описани в документацията за участие. Документацията е публична и всеки от потенциалните участници може да се запознае с нея и в случай, че реши да използва авансово представени средства да се уведоми относно размера на гаранцията им. В тази връзка следва да се посочи, че настоящият съд счита за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че в чл. 11, т. 11.1.4. и т. 11.1.5. от проекта на договор - неразделна част от документацията, е предвидено задължително издаване на гаранция за авансово плащане и в чл. 3, т. (3.3) (i) от същия договор е предвидено задължително извършване от Възложителя на авансово плащане. В случая възложителят е посочил условието в чл. 11, т. 11.1.4. и т. 11.1.5, следвайки изискването от ценовото предложение, където са въведени два варианта с и без авансово плащане и в зависимост от това какво ще избере изпълнителят, същото ще бъде записано в договора. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че заложеното от възложителя условие освобождаването на гаранцията за авансово плащане в срок до 3 (три) дни след усвояване на аванса и представяне на документ за плащане към производителя, е незаконосъобразно и противоречащо на принципите на чл. 2 от ЗОП. С оглед представените документи за партньорски търговски отношения с производителя на апаратура Брукер, правилно КЗК е приела, че това условие не може да постави жалбоподателя в утежнено положение. Изложените в касационната възможности за уговорени плащания към производителя веднъж в края на годината или в друг дълъг срок не са подкрепени с доказателства и не следва да се обсъждат.