Решение № 14295 от 23.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8943/2017 г.

Решение № 14295 от 23.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8943/2017 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от "Сакса" ООД чрез процесуален представител адв. Р. Коцев от САК, против Решение № 822 от 20.07.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-319/2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Сакса" ООД срещу Решение № 5 от 22.03.2017 г. на Изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, В. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива за нуждите на "Градски транспорт" ЕАД, гр. В.", В ЧАСТТА ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 1, открита с Решение № 13 от 17.08.2016 г. на възложителя.

Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че възложителят незаконосъобразно е въвел изискване предложената цена да е по заверен ценоразпис на "Л. Н. Б." АД ( Петролна база Л. Н.), тъй като такъв ценоразпис на практика не съществува, тъй като няма достъп до него. От друга страна се твърди, че ако се прилага утвърдения от възложителя образец на ценово предложение е невъзможно да се изпълни въведения от възложителя критерий за оценка на офертите "най-ниска цена", тъй като цената за всяка една от доставките през периода е променлива. По тези и други съображения, развити и в съдебно заседание моли решението на КЗК да бъде отменено, а процедурата върната на възложителя за прекратяване на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Претендирани са разноски.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.

Ответникът - "Градски транспорт" ЕАД, гр. В. в писмено становище от управителя релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - "ДМВ" ЕООД не ангажира становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба, поради това, че в заседанието пред КЗК от жалбоподателя е наведен довод за нищожност на решението на възложителя, но КЗК не се е произнесла и поради това преписката следва да й се върне за произнасяне и по този довод.

Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Установено е, че с Решение № 13 от 17.08.2016 г. на възложителя и на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП е открита процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "открита процедура" с предмет: "Доставка на горива за нуждите на "Градски транспорт" ЕАД, гр. В.", по 3 обособени позиции, като процесната Обособена позиция № 1 е "Доставка на дизелово гориво - Б6". С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за възлагане е "най-ниска цена" и е записано, че на първо място ще се класира офертата, която отговаря на изискванията заложени от възложителя и е с предложена най-ниска цена.

Спорните според касатора изисквания на възложителя са както следва:

1.В т. 2.2.2. от Документацията за участие за Обособена позиция № 1: "Доставка на дизелово гориво - Б6" е записано, че цената за плащане на всяка конкретна доставка следва да се определя на база действаща цена за 1000 литра, без ДДС, на Л. Н. Б." АД (Петролна база Л. Н.) за Дизелово гориво - Б6, към датата на приемане на конкретната доставка.

2.В Документацията за участие е представен следният образец на Ц. предложение - Приложение № 10.1.:

I. Цената за плащане на всяка конкретна доставка франко склада на Възложителя за целия срок на договора - 12 месеца, се определя на база действаща цена за 1000 литра, без ДДС, на,, Л. Н. Б." АД (Петролна база Л. Н.) за Дизелово гориво - Б6, към датата на приемане на конкретната доставка.

Цената включва и начислени акциз, еко и пътни такси, транспортни разходи за доставка до склада на,, Градски транспорт" ЕАД - гр. В., ул. Т. ..№... (включително за технически средства, транспорт, товарно-разтоварни дейности и др.), печалба и други обичайни разходи.

Предлагаме цена към момента на подаване на офертата - .................. .. лева за 1000 л., която включва начислени акциз, еко и пътни такси и др., транспортни разходи за доставка до склада на,, Градски транспорт" ЕАД - гр. В., ул. Т. ..№... (включително за технически средства, транспорт, товарно-разтоварни дейности и др.), печалба и други обичайни разходи.

ДДС се начислява отделно.

II. Предлагаме търговска отстъпка в % на .......... л.

• ............... ......лева, валидна през целия срок на договора.

В Ценовото си предложение - Приложение № 10.1. участникът "Сакса" ООД е предложил цена към момента на подаване на офертата - 1434 лева за 1000 л. и търговска отстъпка в % на 1000 л. - 74 лева, валидна през целия срок на договора.

В Ценовото си предложение - Приложение № 10.1. участникът "ДМВ" ЕООД е предложил цена към момента на подаване на офертата - 1420 лева за 1000 л. и търговска отстъпка в % на 1000 л. - 5,775% или 87 лева, валидна през целия срок на договора.

Назначената от възложителя със Заповед № 136/19.10.2016 г. комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е обективирала дейността си в Протокол № 1/14.11.2016 г., Протокол № 2/03.01.2017 г., Протокол № 3/23.02.2017 г., Протокол № 4/10.03.2017 г. и Доклад от 14.03.2017 г.

На основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 108, т. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят е издал Решение № 5/22.03.2017 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка - участника "ДМВ" ЕООД, а "Сакса" ООД е класирано на второ място.

Този административен акт е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата на "Сакса" ООД без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че не са били налице основания за отстраняване на класиране на първо място участник, а жалбоподателят е бил законосъобразно класиран на второ място.

Постановеното решение е правилно.

При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е класиран на второ място, не се установяват визираните от него нарушения.

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.

Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя и в частност това по т. 2.2.2. Документацията за участие за Обособена позиция № 1, чл. 7 от проекта на договор и утвърдения образец на ценово предложение - Приложение № 10.1.

В случая дори ценовото предложение на касатора е било непълно, тъй като не е предложил % на отстъпката съгласно образеца, а само абсолютна стойност в лева. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде ценово предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да обжалва влязъл сила индивидуален административен акт с изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи повече на обсъждане.

При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участници.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

Неоснователна е претенцията на ответника "Градски транспорт" ЕАД за присъждане на разноски в касационното производство за юрисконсулт в хипотезата на чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. чл. 144 АПК, тъй като съобразно процесуалното участие чрез писмено становище, чийто автор е управителя на дружеството, а не юрисконсулт, разноски за такъв не следва да се присъждат.

Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,