Решение № 398 от 13.1.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2579/2020 г.

Образувано е по жалба на Община Карнобат срещу решение 887 от 10.05.2019 г. по адм.д. 2766/2018 г. на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-1026/30.08.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 за определена финансова корекция на Община Карнобат в размер на 204 849,31 лв. с ДДС на Община Карнобат. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът неправилно приел за установено и придал значение на обстоятелството, че промяната в документацията е извършена 14 дни след публикуване на обявлението за обществената поръчка. В случая обявлението е публикувано на профила на възложителя на 30.11.2016 г., решението за изменение на условията на обществената поръчка, в т.ч. и новите образци на документи, е публикувано на 09.12.2016 г. Съдът не обсъдил възраженията на жалбоподателя, че не се касае за съществени изменения в условията по обявената поръчка. Счита, че се касае за несъществена промяна в документацията (образците) на обществената поръчка, за съобразяване с която не се изисва допълнително време, тъй като новите образци са публикувани на профила на община Карнобат едновременно с решението за изменение - на 09.12.2016 г. Към 09.12.2016 г. не е била подадена нито една оферта, видно от протокол 1 на комисията по провеждане на ОП, поради което не е налице необходимост от време за извършване на подмяна на вече депозирана документация. От 09.12.2016 г. до 03.01.2017 г. всеки от потенциалните участници е имал възможност да попълни новите образци и да подаде надлежна оферта. Комисията, след като е констатирала, че всички или някои от образците на участниците не съдържат лого с информация ЕС - ЕФРР, на два пъти дала допълнителен срок - всеки път от по 5 работни дни, в който участниците, по отношение на които са констатирани несъответствия или липса на информация, са могли да ги отстранят, съгласно Протокол 1, публикуван на 02.02.2017 г. и Протокол 2, публикуван на 21.03.2017 г. и в предоставените допълнителни срокове някои от участниците са отстранили несъответствията, а други - не. Сочи, че поставеното от възложителя изискване е изпълнителите да са вписани в ЦПРС и да могат да изпълняват строежи от четвърта категория. Към датата на обявяване на поръчката е действал Правилникът за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (отм. ДВ, бр. 100 от 15.12.2017 г.). Съгласно чл.5, ал.1 т. 1 от този правилник, вписаните в първа група лица могат да изпълняват строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения. Поръчката е за жилищно строителство, т.е. изпълнител в случая не може да бъде строител, вписан само във втора, трета или четвърта група, изпълнител може да бъде само строител, вписан в първа група. Съгласно ал.4 на чл.5 от Правилника, във всяка група (което означава и в първа група) се обособяват следните подгрупи:1. строежи от първа до пета категория; 2. строежи от втора до пета категория;3.строежи от трета до пета категория; 4. строежи от четвърта и пета категория, от което е видно, че няма по-ниска категория регистрация". Възложителят е поставил най-малкото ограничителното изискване, тъй като ЦПРС не съдържа подгрупа, в която да се поддържа списък на лица, правоспособни да изпълняват строежи само от пета категория. Счита, че позоваването на чл.163а, ал.4 ЗУТ противоречи на съдържанието на документацията на обществената поръчка. Поставеното в обявлението за откриване на процедурата и в документацията изискване към участниците е да разполагат с персонал и/или с ръководен състав строителен инженер" с професионален опит минимум 3 години или строителен техник" с професионален опит минимум 5 години. Възложителят не е посочил какви функции трябва да изпълнява този член/членове на персонала на кандидатите. Съдът е приел, че това са техническите ръководители, което не кореспондира с формулировката на възложителя. Няма поставено изискване за извършване на дейностите по изпълнение на СМР, в това число и по техническо ръководство на строежа да бъдат извършвани пряко от участника, с оглед разпоредбата на чл. 65, ал.1 ЗОП. Счита, че описаната в административния акт и в съдебното решение фактическа обстановка неправилно е квалифицирана като нередност, изразяваща се в изменение на критериите за подбор" след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участник. Проверката на годността на оферентите да извършват работата, която предстои да бъде възложена, и възлагането на поръчката са две отделни действия в рамките на процедурата по възлагане на обществена поръчка, които се уреждат от различни норми. Критериите за подбор са тези, които се отнасят до възможностите на оферентите да изпълнят обществената поръчка. Залагането на непредвидени разходи за строителство не е такъв критерий и не води до недопустимост на предложението, а до недопустимост на разхода, ако извършен и има искане за верификация. Кабано" ООД е бил единственият участник, допуснат до класиране за позиция 8, т.е. поради което счита, че не може да се приеме, че определянето му за участник е станало за сметка на вероятно икономически по-изгодна оферта и ако в случая изпълнителят на поръчката не е начислил непредвидени разходи, респ. ако възложителят не е поискал верифициране на такива разходи, а само на допустими не би била налице нередност. Сочи, че в документацията на поръчката е поставено изискване за съответствие на предложения линейния план-график за изпълнение на поръчката с посочения от кандидата срок и наличен ресурс, включително и техника. При положение, че от прогнозния график не става ясно с какъв ресурс ще се извършат описаните в него дейности, очевидно изискването за обосновка не е спазено. Видно от Протокол 3 от 17.04.2017 г. (стр.43, т.15) от работата на комисията, отстраняването на участника е извършено на три отделни основания, а в обжалвания административен акт са изложени мотиви относно незаконосъобразността само на едно от тях. Тъй като всяко едно от посочените основания от комисията е достатъчно за отстраняването на участника, то участникът пак щеше да бъде отстранен от комисията на останалите посочени основания. От страна на ръководителя на УО е представен писмен отговор. Претендира разноски по делото по представен списък. Подадена е и частна жалба от ръководителя на УО срещу определение 2976 от 31.12.2019 г. по по адм.д. 2766/2018 г. на Административен съд Бургас, с което е оставено без разглеждане като просрочено искането му за изменение на решение 887 от 10.05.2019 г. по адм.д. 2766/2018 г. на Административен съд Бургас, в частта за разноските. Община Карнобат е представила писмено възражение. Излага доводи, че подадената насрещна касационна жалба е процесуално недопустима. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба и на частната жалба. Касационната жалба и частната жалба са процесуално допустими, подадени в предвидения от закона срок. Разгледани по същество са неоснователни. С административния акт са установени нарушения на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП, изразяващо се в промяна на документацията за участие без да е спазено задължението за удължаване на срока за получаване на офертите; чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, изразяващо се в обединяването на обекти от различни категории в една и съща обособена позиция, с което възложителят е включил условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на икономически оператори в обществената поръчка, отговарящи на критериите за подбор за отделните обекти (в случая обектите от V категория строежи), но не и в тяхната съвкупност за конкретните обособени позиции; чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в изискване за наличие на експерт строителен инженер с професионален опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит минимум 5 години, което е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата; чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, във връзка с чл.107, т.2, б.а от ЗОП, а именно оценителната комисия не е констатирала, че избраният изпълнител не е доказал съответствието с поставения критерий за подбор (Непредвидени разходи при договори за инженеринг не се допускат) и в противоречие с разпоредбата на чл.107, т.2, б.а от ЗОП не е предложила за отстраняване офертата на участника и на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, във връзка с чл.107, т.2, б.а от ЗОП, неправомерно отстраняване на участника Инерком ЕООД по обособени позиции 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 8 от обществената поръчка на основание - Липсата на количество и вид на механизацията в линейния план-график не отговаря на изискването на възложителя за пълнота и обоснованост на техническото предложение и не дава възможност на комисията да прецени дали използваните от участника ресурси биха обезпечили качественото изпълнение на поръчката и не биха създали риск от неизпълнение на проекта в посочените от участника срокове, тъй като никъде в документацията и в образците на документите не е изрично посочено, че в предложението си за линеен план-график участниците в процедурата следва да представят количество и вид механизация. Финансовата корекция е определена, като е изчислена по пропорционалния подход, в размер на 5 % от допустимите разходи по договорите по засегнатите обособени позиции, за всяка от нередностите. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел относно първото нарушение, че промяната действително е свързана със смяната на логото, което следва да бъде поставено върху всички образци на документи, които участниците в процедурата трябва да попълнят. След като не се спори по делото, че 11 от общо 37 участника, т.е. почти 1/3 от участниците са отстранени, тъй като са използвали образци на документи със старото лого, изводът на управляващия орган е законосъобразен и обоснован. Възложителят е бил длъжен, след като е допуснал тази промяна, да удължи сроковете за получаване на оферти, защото публикуването на изменението с информация единствено, че Промените се отнасят до документацията на обществената поръчка, се е осъществило 14 дни след публикуване на обществената поръчка. Както се оказало по-късно, част от участниците вече са били подготвени със своите предложения, които са попълнили в бланките, предложени в документите за участие със старото лого, което се установява от обстоятелството, че тези участници впоследствие са били отстранени. След като изменението на образците от документи за участие в обществената поръчка, макар и от външна страна формално, е повлияло по такъв начин на конкуренцията в процедурата, то изводът на административния орган, че изменението е съществено и изисква удължаване на сроковете за получаване на оферти, е правилен. След като това не е извършено, законосъобразно управляващият орган е направил извод, че нарушението на чл. 100, ал.7, т.1 от ЗОП (Възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците), което изисква удължаването на срокове, обосновава извода за нарушаване на разпоредбата на чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП и представлява нередност по смисъла на т.3 неспазване на сроковете за получаване на офертите от раздел I Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана към Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за изменение на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/28.03.2017г. /в редакцията действаща към момента на издаване на акта/. Касационната инстанция намира, че изводите са правилни.Доводите на касационния жалбоподател, че отстраняването на част от участниците не е станало заради неудължаването на срока за подаване на офертите, а поради това че същите не са се възползвали от предоставените им от комисията допълнителни срокове за съобразяване с новите образци не водят до извод, че не е налице нарушение, тъй като ограничението е за потенциалните участници, а не само за включилите се участници в процедурата, отстраняването на които е посочено като доказателство за ограничението. В обособени позиции 3, 4 и 8 възложителят е включил сгради от различна категория. Във всяка от тези позиции едната сграда е от IV категория, а другата е от V категория. Същевременно, в условията за участие възложителят изрично е изискал участникът да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за извършване на строежи от I група, IV категория. Прието е, че тъй като във всяка от посочените обособени позиции сградите са от IV и V категория, на практика възложителят заложил изискване за представяне на удостоверение от ЦПРС за I група, IV категория, т.е. за по-високата от двете категории и обединени по този начин в обособените позиции сгради от различни категории и поставеното изискване за удостоверение от по-високата категория, необосновано ограничава участието на икономически оператори, които притежават удостоверение от ЦПРС, но за V категория. Така е променен критерият за подбор, на който трябва да отговарят потенциалните участници в поръчката, въпреки че за всяка от сградите в съответната обособена позиция, която е от V категория, това изискване към кандидатите е ненужно. Възложителят на обществената поръчка е заложил изискване към бъдещият изпълнител за наличие на експерт строителен инженер с професионален опит минимум три години или строителен техник с професионален опит минимум пет години, като условие за участие в обществената поръчка. Административният орган е приел, че по този начин възложителят е ограничил участието на лица, които разполагат с експерти според законовите изисквания, но без заложената от възложителя времева професионалната квалификация. Възложителят не е посочил функциите и дейностите, които ще бъдат изпълнявани от заявените експерти, за това административният орган, с оглед предмета на поръчката и заложените изисквания относно образователно-квалификационната степен, е заключил, че тези експерти ще изпълняват функциите по техническо ръководство на строежа. След като в законодателно не са поставени условия относно изискуемия професионален опит на тези експерти, поставеното в конкретния случай изискване, съответно за минимум три или пет години професионален опит, има ограничителен характер. Това условие е довело до ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, които разполагат с такива експерти, но тези експерти имат по-малък професионален опит. Въведеното ограничение не може да бъде обосновано и от предмета на поръчката. Сградите в обособените позиции са жилищни от IV и V категория и СМР, които следва да се извършат не изискват по-сложни и по-специфични методи за изработка. Поради това административният орган е приел, че условието е ограничително и противоречи на чл.2, ал.2 от ЗОП. Възложителят е оставил и в неравностойно положение посочените експерти строителен инженер и строителен техник, като е изискал за първия три години професионален стаж, а за втория пет години, въпреки че законът не е направил такова разграничение в опита и умението на технически правоспособните лица, като е регламентирал тяхната равнопоставеност откъм знания и умения, когато е предвидил в нормата лица с такава професионална квалификация да упражняват тази дейност безусловно относно размера на професионалният им опит. Допуснатото нарушение представлява нередност по смисъла на т.9 Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Касационната инстанция намира, че изводите на съда са правилни.