Решение № 9488 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6732/2014 г.

Решение № 9488 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6732/2014 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от ОБЕДИНЕНИЕ "АЕРОПОРТ КЛИЙН", създадено съгласно Споразумение от 4.02.2013 г., представлявано от Димитър Маринов Маринов, управител на водещия партньор "Сканлийн" ЕООД, срещу Решение № 497 от 15.04.2014 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), постановено по преписка № КЗК - 302/2014 г., във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-468/27.02.2014 г., подадена от страна на Обединението срещу Решение № 91/17.02.2014 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД за четири години". Жалбоподателите, които следва да са отделните дружества - участници, а не обединението, което не е персонифициран правен субект считат, че решението на КЗК е неправилно - немотивирано и постановено в нарушение на материалния закон. В жалбата се твърди, че неправилно и в пълно противоречие както със закона, така и със собствените си аргументи КЗК приема, че възложителят "Летище София" ЕАС е бил длъжен да приложи чл. 40 от ЗОП при наличието на изрично посочените в него предпоставки, а в настоящия случай - при обосноваване от страна на възложителя на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В тази връзка са развити обстойни съображения, свързани със задълженията на участника, задълженията на възложителя и финансовото му състояние касаещо формиране на приходите. Молят обжалваното решение да бъде отменено и постановено друго решение, с което да бъде уважена изцяло подадената жалба, както и да бъдат присъдени направените разноски в производството пред КЗК и в настоящото производство, включително адвокатски хонорар за две инстанции. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - "Летище София" ЕАД, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена, а решението на КЗК оставено в сила. Представя писмена защита, в която претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е допустима, като по същество е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Обжалваното решение е постановено при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното прекратяване на процедурата. При провеждане на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка е възникнала хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, предложение второ, а именно съществена промяна на обстоятелствата, включително да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и това е станало по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Представени са доказателства, че след прекратяването на договора с авиокомпания "България Ер", считано от 07.10.2013 г., възложителят не може да набави необходимите средства в дългосрочен план, за заплащане на услуга по комплексно почистване, по която жалбоподателят е избран за изпълнител. В тази връзка е приет с решение на СД на "Летище-София" ЕАД и бизнес план на дружеството за 2014 г., предвиждащ намаление на финансовите средства за дейност "Почистване". Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си приповтарят доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Не са налице касационни основания за отмяна на решението и същото следва да се остави в сила. Настоящият съдебен състав намира, че жалбата, която по своя правен характер е касационна, и която трябва да се счита подадена от: "Сканлийн" ЕООД, гр. София, "Василка София" ЕООД, гр. София и "Скавас контрол" АД, гр. София - партньори в ОБЕДИНЕНИЕ "Аеропорт Клийн", е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от надлежното съобщаване на решението, което е станало по факса на 25.04.2014 г. - в присъствен ден и в работно време и с резултат "OK", поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата се явява неоснователна. С решение № 497 от 15.04.2014 г. по преписка № КЗК - 302/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Обединение "АЕРОПОРТ КЛИЙН" срещу Решение № 91 от 17.02.2014 г. на Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД за четири години", открита с Решение № 688/06.11.2012 г. на възложителя; 2. ВЪЗЛАГА на Обединение "АЕРОПОРТ КЛИЙН", Булстат 131063188, състоящо се от следните дружества-участници: "Сканклийн" ЕООД /ЕИК 130983931/, "Василка София" ЕООД /ЕИК 831727646/ и "Скавас контрол" АД /ЕИК 202301125/, и със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кукуш" № 1, представлявано от Димитър Маринов, направените от възложителя - "Летище София" ЕАД разноски във връзка с производството пред КЗК в размер на 500 лв. (петстотин лева), представляващи юрисконсултско възнаграждение и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Обединение "АЕРОПОРТ КЛИЙН" за възлагане на направените в производството разноски. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че жалбата е неоснователна. Посочила е, че основният спорен въпрос в производството е дали са налице условията за прилагане на чл. 40 от ЗОП, според който: "Възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7, и ал. 2, т. 3". В случая се установява, че с решение № 316/28.05.2013 г. на възложителя за изпълнител е определен участника Обединение "Аеропорт Клийн" и това решение е влязло в сила, а по отношение на нормите, към които препраща чл. 40, възложителят се позовава на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК е посочила, че тази разпоредба е императивна и задължава възложителя да прекрати процедурата когато "отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди", като в случая се навежда осъществяването на второто предложение на хипотезиса - "при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди". КЗК е констатирала от приложените към преписката документи, че възложителят - изпълнителният директор на "Летище София" ЕАД не е действал недобросъвестно в преддоговорните гражданскоправни отношения, развиващи се между него и Обединение "Аеропорт Клийн" след влизане в сила на решението на избор на изпълнител № 316/28.05.2013 г. на възложителя. С писмо изх. № 100-21811/14.12.2013 г. жалбоподателят е уведомен за допълнителните факти и обстоятелства, препятстващи финализирането със сключен договор на отношенията с Обединение "Аеропорт Клийн", поради което твърденията на жалбоподателя за злоупотреба с право не се доказват от кореспонденцията между страните. КЗК е посочила, че в случая възложителят, реорганизирайки дейността си, е постигнал удовлетворяващ го резултат, поради което не може "да бъде принуден" да използва услугите на лице, извършващо услуги по почистване, и да сключи договор при вече отпаднал интерес от това. Затова е счела, че законосъобразно възложителят прилага чл. 40 от ЗОП и не сключва договор с избрания за изпълнител - настоящия жалбоподател, тъй като не разполага с обезпечен бюджет, за да поеме разходите по изпълнението на договора за изпълнение на обществената поръчка. В случая не са налице възможности за възложителя да предвиди, че за 2014 г. ще намалеят приходите му от дейността му. Възможността за намаляване на приходите за възложителя възниква като вероятно обстоятелство на 07.08.2013 г. - както той се позовава и в решението за прекратяване на процедурата, т. е., след влизане в сила на решение № 316/28.05.2013 г. - решението за избор на изпълнител и преди сключване на договор по ЗОП във връзка с това решение. КЗК е посочила, че съгласно принципа за ефективност на разпределението на средствата /чл. 1 от ЗОП/, възложителят е длъжен да разработи и предложи за приемане съответните финансови разчети - обстоятелство, което изисква технологично време и поради това кореспонденцията между жалбоподателя и възложителя не може да се счита за презумирано съгласие за сключване на договор. Цитираната по-горе разпоредба на чл. 40 ЗОП е императивна, същата е в съответствие с принципа за ефективност, заложен в чл. 1 ЗОП, а и възложителят никъде не е посочил, че се отказва и не би се ползвал от правомощието си да се позове на чл. 40 във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК е счела, че законът не предвижда изрично издаване на два отделни административни акта - решение за отмяна и решение за прекратяване. Правомощието по чл. 40 от ЗОП е специално по своя характер и не следва да бъде тълкувано разширително, поради което за стриктното му тълкуване следва да се ползва хипотезиса на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, на който се е позовал възложителят и към който препраща чл. 40 ЗОП, а от своя страна чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП също е императивна разпоредба, която следва да бъде приложена от възложителя, което означава, че в правния мир е недопустимо да бъде допуснато неприлагането на последиците, визирани в текста - т. е., прекратяването на процедурата на основание, че предходен акт - решението за обявяване на изпълнител не е изрично отменено. КЗК е посочила, че императивът на закона - както в чл. 40 ЗОП, така и в чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП обуславя законосъобразността на правния резултат - прекратяването на процедурата, а дали този императив ще бъде осъществен в два акта /решение за отмяна и решение за прекратяване/ или в един - краен /решение за прекратяване/, за законосъобразното правоприлагане е без значение и не води до най-тежката последица - нищожност, както незаконосъобразно счита жалбоподателят. КЗК е констатирала, че предвид изложеното, а и в мотивите на процесния акт, възложителят се е позовал на намаления си финансов ресурс за 2014 г. и невъзможността си да се ангажира с дългосрочното - 4 години, заплащане на услугите по договор за почистване. Още веднъж КЗК е подчертала, че процедурите по ЗОП предоставят възможност за стопанските субекти да навлязат в съответните пазарни ниши, разкрити от възложителите с решенията за откриване на процедури за доставки на стоки и услуги, но това не лишава възложителя от правото и задължението да реорганизира дейността си, така, че да постига удовлетворяващ го резултат. Поради това и конституционният принцип за правова държава, трансформиран в чл. 1 от ЗОП, препятства възможността действията по законосъобразна и обективна реорганизация да бъдат препятствани чрез метода на административно принуждение за ползване на услугите по почистване, които жалбоподателят желае да предоставя на секторния възложител "Летище София" ЕАД. Като резулат от всичко изложено, КЗК е приела, че възложителят законосъобразно е приложил разпоредбите на чл. 40 във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и законосъобразно не е сключил през 2014 г. договор за обществена поръчка за почистване от външен изпълнител, а е предприел мерки за изпълнение със собствен ресурс. При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски в производството, а предвид констатираната неоснователност на подадената пред КЗК жалба, е възложила на жалбоподателя претендираните от възложителя разноски за юрисконсултско възнаграждение. Така постановеното от КЗК решение е правилно. При напълно изяснена от фактическа страна обстановка, КЗК е достигнала до законосъобразни правни изводи. Няма спор по делото, че с решение № 316 от 28.05.2013 г. на възложителя, при условията на упълномощаване на длъжностно лице по реда на чл. 8, ал. 2 от ЗОП, на първо място е класиран участникът Обединение "Аеропорт Клийн" и същият е определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД за четири години", както и че това решение е влязло в сила. Не се спори също, че с решение № 91 от 17.02.2014 г. на Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД е прекратена процесната процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато "отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди". От изложените в решение № 91 от 17.02.2014 г. подробни мотиви се установява, че в случая възложителят е имал предвид втората хипотеза - при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата на чл. 40 ЗОП дава възможност на възложителя да отмени решението си за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключване на договора, при възникване на конкретни обстоятелства, едно от които е именно процесното - невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, и да издаде решение за прекратяване на процедурата. Изложените от КЗК съображения относно финансирането на изпълнението на обществената поръчка от страна на секторния възложител, както и фактът, че причините не са могли да бъдат предвидени, се подкрепят от събраните по делото доказателства и затова се споделят от настоящия съдебен състав. Касае се за прекратяване на договор с авиокомпания "България Ер", който е клиент с най-голям принос в приходите на "Летище София" ЕАД по наземно обслужване. При договор за не-малък срок от време - 4 години, за които е спечелена обществената поръчка, са налице обстоятелства за трудно и почти невъзможно осигуряване на финансов ресурс за коректно изпълнение на основното договорно задължение - заплащане на цената за изпълнение на услугата "комплексно почистване". Финансовата обезпеченост е важно условие за сключване на гражданскоправния договор за изпълнение, и затова законодателят е предвидил такова основание за прекратяване на процедурата, систематическото място на което е в ал. 1 на чл. 39, а не в ал. 2 на чл. 39, при която използваният израз "може" предполага само възможност, а не задължение, както са хипотезите, посочени в ал. 1, тоест в случая се касае за императивна, а не за диспозитивна правна норма. На това място следва да се отбележи, че всяко дружество само преценява финансовото си и икономическо състояние и набелязва мерки за заздравяване и стабилизиране. В оперативната самостоятелност на стопанския субект е да взема решения, които счита за изгодни и благоприятни за нуждите си. А при евентуално нарушаване на финансова дисциплина, само контролни органи, измежду които не попадат жалбоподателите, могат да правят анализи, да дават препоръки и предписания, както и да налагат санкции. При анализ на съдържанието на чл. 40 ЗОП се налага изводът, че не е необходимо да има изрично решение за отмяна на решението за избор на изпълнител, а следва да има едно единствено решение за прекратяване на процедурата, което инкорпорира в себе си отмяната на решението за класиране и избора на изпълнител. Дори при издадено решение за отмяна на предходно решение, второто решение няма самостоятелно значение и по аргумент на чл. 120, ал. 5 от ЗОП, то не може да се обжалва. Съгласно т. 4 на ал. 5 на чл. 120 ЗОП, жалба може да се подава в 10-дневен срок от получаване на решението за избор на изпълнител или за прекратяване на процедурата. Следователно само акта за прекратяване на процедурата подлежи на обжалване, а не евентуално издадено решение за отмяна на решение за избор на изпълнител. Съгласно чл. 38 от ЗОП, процедурите по този закон завършват с решение за: 1. определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка, включително по договор, сключен чрез прилагане на рамково споразумение, динамична система за доставки или система за предварителен подбор; 2. сключване на рамково споразумение; 3. създаване на динамична система за доставки или система за предварителен подбор (отм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 .); 4. класиране на участниците и/или присъждане на награди и/или други плащания в конкурс за проект; 5. прекратяване на процедурата. В случая процедурата е завършила с решение за прекратяване, а не с отмяна на решение за избор на изпълнител, което очевидно няма самостоятелно значение и не поражда правни последици, дори и да е издадено. Едно евентуално издадено решение за отмяна на решение за избор на изпълнител няма да доведе до подобряване на финансовото и икономическото състояние на възложителя. С оглед изложеното, възраженията в касационната жалба не се споделят, преценяват се като неоснователни и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила изцяло, включително и в частта му за присъдените разноски. При този изход на спора пред настоящата инстанция, на ответника "Летище София" се дължат своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение, като съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за процесуално представителство за дела по глава единадесета от Закона за обществените поръчки (каквото е настоящото), минималното възнаграждение е 500 лева и този размер следва да бъде присъден на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,