Решение № 8198 от 6.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3720/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от кмета на Община Шабла, подадена чрез процесуалния представител адвокат Иванов, срещу решение 20 от 01.02.2021 г., постановено по адм. дело 586/2020 г. от Административен съд Добрич. С него е отхвърлена жалбата на касатора срещу решение 07-0800/5814 от 19.10.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие" (ДФЗ) и Ръководител на управляващия орган (УО) на Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) 2014-2020 г. в частта му, с която на Община Шабла е наложена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка Д 36/17.03.2020 г., сключен с Пътно строителство АД в изпълнение на административен договор BG06RDNP001-7.001-0002-С01 от 23.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаб инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от ПРСР 20142020 г. С касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната му. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът - изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие" чрез упълномощения представител юрисконсулт Панчева в писмена молба оспорва касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение, както и да му присъди юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд Добрич е било образувано по жалба на Община Шабла срещу решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 07-0800/5814 от 19.10.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ и Ръководител на управляващия орган на Програмата за развитие на селските райони 2014-2020 г. (ПРСР), в частта, с която на Община Шабла на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, е определена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка Д-36/17.03.2020 г. с предмет: Строително-монтажни работи в изпълнение на проект: Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици, съоръженията и принадлежностите към тях в гр.Шабла, община Шабла, сключен в изпълнение на административен договор BG06RDNP001-7.001-0002-С01 от 23.05.2019 г. между Община Шабла и ДФЗ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаб инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от ПРСР 2014 2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. От фактическа страна съдът е установил, че между ДФЗ и Община Шабла е бил сключен административен договор BG06RDNP001-7.001-0002-С01 от 23.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР 2014-2020 г. BG06RDNP001-7.001 УЛИЦИ, на проект BG06RDNP001-7.001-0002 с наименование Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици, съоръженията и принадлежностите към тях в гр.Шабла, община Шабла. Помощта е била в размер на 100%. В изпълнение на този договор общината е провела процедура за избор на изпълнител чрез публично състезание, в резултат на която за изпълнител на обществената поръчка е обявен участникът Пътно строителство АД, като между последния и Община Шабла е сключен договор за възлагане на обществена поръчка Д36/ 17.03.2020 г. за строителномонтажни работи на стойност 1 058 844,63 лв. без ДДС, представляващи 100% от стойността на одобрените и извършени от бенефициента по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ разходи по одобрения проект. Във връзка с изпълнението на договора и осъществения последващ контрол върху обществената поръчка са били установени данни за извършени нарушения, а именно, че заложените от възложителя изисквания относно годност за упражняване на професионална дейност, наличие на застраховка за Професионална отговорност по чл.171 от ЗУТ и наличие на опит за изпълнение на процесната поръчка се отнасят за трета категория строежи, докато обектът - предмет на поръчката, е четвърта категория строеж, съгласно разрешение за строеж 35 от 30.09.2016 г. В изпълнение на дадената на Община Шабла възможност за представяне на писмени възражения с писмо с изх. К-1363-1/28.06.2020 г. същата е посочила, че тръжната документация е изготвена след преглед и анализ на наличната техническа документация и предвидения обхват и характеристики на необходимите за извършване строителномонтажни работи. В резултат било установено, че с оглед характера на строителните дейности, включени в реконструкцията и рехабилитацията на общинската улична мрежа, попадаща в обхвата на процедурата и предвид класификацията на съответните улици, които изискват и усилване на уличните конструкции, предпоставяли определянето на категорията на строежа, който ще бъде реализиран в рамките на процедурата като такъв по чл.137, ал.1, т.3, б.а във връзка с б.ж от ЗУТ, т.е. като строеж трета категория. В тази връзка било установено, че разрешението за строеж (РС) е издадено при наличие на очевидна фактическа грешка, свързана с определянето на категорията на строежа и на основание чл.62, ал.2 от АПК РС е поправено със заповед 1 от 26.06.2020 г. на главния архитект на Община Шабла, като строежът бил определен като такъв от трета категория. Посочено е, че цитираното в писмото РС не е част от тръжната документация и не оказва влияние върху условията за възлагане на договора за поръчката С оспореното решение 07 - 0800/5814 от 19.10.2020 г. изпълнителният директор на ДФЗ приел, че при провеждане на процедурата са допуснати нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В мотивите към решението е посочено, че заложените в раздел III.1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност относно вписването в професионален регистър, в раздел III.1.2) Икономическо и финансово състояние относно притежаването на застраховка по чл.171, ал.1 от ЗУТ и по раздел III.1.3) Технически и професионални възможности относно наличието на определен опит за изпълнение на поръчката са поставени в нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на лицата в обществената поръчка, доколкото се отнасят за трета категория строежи, докато обектът, предмет на поръчката, е четвърта категория строеж, съгласно разрешение за строеж 35 от 30.09.2016 г. Естеството на нарушенията не позволявало да се установи точният размер на финансовата загуба, поради което финансовата корекция е била определена по пропорционалния метод, като за тази категория нарушения предвиденият процентен показател на финансовата корекция бил в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи. В решението било записано също, че писмените възражения на възложителя са неоснователни, тъй като процесните заложени изисквания по отношение на строежи трета категория по смисъла на чл.137 от ЗУТ са в нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като обектът на поръчката попада в четвърта категория съгласно действащото към момента на провеждане на обществената поръчка РС 35 от 30.09.2016 г. При тези данни съдът е преценил, че ответникът обосновано е приел, че тези нарушения водят до налагане на финансова корекция по пропорционалния метод, в размер на 5% от сумата на разходите, поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка на обща стойност от 1 058 844,63 лв. без ДДС. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Неоснователно е твърдението на касатора за отсъствие на установените с процесния административен акт нарушения. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания повтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението. Както правилно е приел първоинстанционният съд, в хода на административното производство е установено, че в обявата за обществена поръчка и в документацията за участие са били поставени следните изисквания: 1. участниците да са вписани в професионален регистър - Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камара на строителите в България (КСБ), а за чуждестранните лица - в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държава - членка на Европейския съюз, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, като за минимално ниво: правоспособност участникът трябва да изпълнява строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката втора група, трета категория строежи или по-висока; 2. участниците да притежават застраховка по чл.171 от ЗУТ за Професионална отговорност с минимална застрахователна сума за строежи трета категория, 3. участниците за последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, да са изпълнили дейности с предмет строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, което следва да се разбира като изграждане/реконструкция, ремонт и/или рехабилитация на улична или пътна мрежа - втора група, трета категория строежи по смисъла на чл.137 от ЗУТ. Всички тези изисквания се отнасят до строежи трета категория, което е в съответствие с категорията на строежа, посочена в част ІІ Изисквания към участниците на документацията за участие, но не и с категорията на строежа, посочена в представеното разрешение за строеж 35 от 30.09.2016 г. на главния архитект на Община Шабла. Безспорно възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към участниците. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП. Възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл.59, ал.1 от ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл.59, ал.2 от ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета с оглед на изискванията на чл.2, ал.2 от ЗОП. Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. В случая обектът на поръчката попада в трета категория, докато видно от разрешение за строеж 35 от 30.09.2016 г., одобрено от главния архитект на Община Шабла същият е бил категоризиран като четвърта категория. Следователно посочената в разрешението категория на строежа е по-висока от реалната. Поради това правилно първоинстанционният съд е приел, че с така формулираните условия са поставени завишени изискванията на възложителя към участниците да отговарят на изискванията за трета категория строежи, които изисквания превишават минимално необходимите способности за изпълнение на строежи от четвърта категория, с което не съответстват на предмета на поръчката и безспорно ограничават участието на стопанските субекти. С оглед на това, правилно първоинстанционният съд е приел, че поставените от касатора условия за изпълнение на поръчката се явяват необосновано ограничителни и непропорционални, тъй като не са съобразени с изискванията на чл.59, ал.2 от ЗОП, с което е осъществено нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП. Неоснователни са и оплакванията на касатора, че в разрешение за строеж 35 от 30.09.2016 г. е била допусната очевидна техническа грешка относно категорията на строежа, която е била надлежно отстранена по реда на чл.62, ал.2 от АПК. Действително със заповед 1 от 26.06.2020 г. на главния архитект на Община Шабла, издадена на основание чл.62, ал.2 от АПК, процесният строеж е бил прекатегоризиран от четвърта в трета категория, но заповедта е издадена след приключването на възлагателната процедура и сключването на договора за обществена поръчка, като в нея изрично е записано, че промяната е в сила от 26.06.2020 г. По силата на чл.2, ал.1 от ЗОП обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл.2, ал.2 от същия закон, което в случая е нарушено. Ето защо настоящият съд намира, че като възложител в процедурата по ЗОП Община Шабла е формулирала изисквания с ограничителен характер, при което е допуснала нарушение на норма от националното законодателство. Установените нарушения имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. Налице е и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл.2, ал.1 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които по силата на чл.221, ал.2, изр.2 от АПК настоящата инстанция може да препрати, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на основание чл.143, ал.4 от АПК във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК касаторът следва да заплати на ответника своевременно поисканите разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер от 200 лв., съответстващ на изискванията на чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на чл.221, ал.2, изречение 1, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,