Решение № 15577 от 17.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14096/2010 г.

Решение № 15577 от 17.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14096/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на община Септември, подадена против решение № 1310 от 21.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 781/2010 г., в ЧАСТТА, в която е наложена санкция в размер на 61075,14 лв. Жалбоподателят се позовава на § 59 от ПЗР на ЗИДЗОП /обн. ДВ, бр. 52 от 09.07.2010 г./. В жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Георгиева и с писмени бележки се твърди, че сключването на договора с изпълнителя е в съответствие с условията на чл. 31, ал. 3, във вр. с ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ и при определяне на неговата стойност не се включва ДДС. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени обжалваната част от решението на КЗК като незаконосъобразна и неправилна. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва жалбата с писмени бележки чрез упълномощен юрисконсулт Ботева, която излага съображения за оставяне в сила на атакуваната част от решението, като се позовава на § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП /обн. ДВ, бр. 52 от 09.07.2010 г./ и на установено нарушение на чл. 41 от ЗОП, в редакцията му от ДВ, бр. 52/2010 г. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение и възразява по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на разноските на другите страни в процеса. Заинтересованата страна - "Понсстройинженеринг" ЕАД, гр. Бургас не заявява мнение по жалбата. Заинтересованата страна - "Стройкомерс" ООД, гр. Пазарджик, чрез упълномощен адв. Петков изразява становище за основателност на жалбата, защото процедурата пред КЗК е съгласно § 60, но самата обществена поръчка трябва да бъде приключена по § 59 по стария ред, поради което незаконосъобразно комисията прилага процедурата по нова наказателна норма. Претендира заплащане на направените по делото разноски. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на кмета на община Септември е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1310 от 21.10.2010 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "Понсстройинженеринг" ЕАД срещу решение № 1174/23.08.2010 г. на кмета на община Септември за класиране на участниците в процедура по възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и изграждане на нова канализационна мрежа на с. Карабунар, общ. Септември" и е НАЛОЖИЛА САНКЦИЯ на кмета на община Септември в размер на 61075.14 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 5 и чл. 122г, ал. 5 от ЗОП във връзка с § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 52 от 2010 г./ и е приела, че всички възражения на жалбоподателя са неоснователни, но възложителят е сключил договор с определения изпълнител в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП. При обсъждане оплакванията на "Понсстройинженеринг" ЕАД е преценено, че този участник е отстранен законосъобразно от участие в процедурата, тъй като не е представил в офертата си за лицето Ц. К. К. уведомление по чл. 62, ал. 3 от КТ от ТД на НАП, а за лицата А. Д. А., А. Х. С., Б. И. В. и Х. Ш. С. не са представени документи, удостоверяващи образованието им. В мотивите на обжалваното решение е установено, че възложителят е сключил договор за възлагане на обществената поръчка със "Стройкомерс" ООД на 05.10.2010 г. Констатирано е, че производството по преписка № КЗК-781/2010 г. по жалбата на "Понсстройинженеринг" ЕАД, е образувано на 15.09.2010 г., т. е. след влизане в сила на ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 52 от 2010 г. и съгласно § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП, образуваните пред КЗК производства до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. От тук е изведено заключението, че по аргумент на противното, за образуваните производства след влизане в сила на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 52 от 09.07.2010 г./ се прилага новият ред за обжалване, уреден в този закон. Към тази дата решение № 1174/23.08.2010 г. на кмета на община Септември е обжалвано пред КЗК, поради което е преценено, че сключеният договор е в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, в редакцията от ДВ, бр. 52/2010 г. С оглед на изложеното КЗК е приложила нормата на а чл. 122г, ал. 5 от ЗОП, според която когато се установи, че договорът е сключен преди влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, освен ако не е допуснато предварително изпълнение, но не се установят други нарушения на закона, КЗК не отменя решението за определяне на изпълнител, а налага санкция в размер 3% от стойността на сключения договор. Установено е, че стойността на сключения договор с включен ДДС възлиза на 2 035 837.87 лв., в резултат на което дължимата санкция, която община Септември следва да заплати е изчислена в размер на 61 075.14 лв. Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК, защото то не съответства на установената фактическа и правна обстановка по делото. В случая КЗК не е съобразила обстоятелството, че процесната обществена поръчка е открита, проведена и законосъобразно приключила като "малка" обществена поръчка, тоест стойността на обществената поръчка без ДДС е под праговете, определени в разпоредбата на чл. 14, ал. 1 на ЗОП. По силата на чл. 14, ал. 7 от ЗОП условията и редът за възлагане на обществени поръчки под праговете по ал. 1 се определят с наредба, приета от МС по предложение на министъра на икономиката и енергетиката. Следователно чрез законодателна делегация на МС е възложено издаване на горепосочената наредба, която урежда условията и реда за възлагане на малките обществени поръчки. В изпълнение на чл. 14, ал. 7 от ЗОП с ПМС № 249/2004 г. е приета Наредба за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/, която в случая е приложимият нормативен акт. По силата на § 2 от ПЗР на ПЗР на НВМОП за неуредените случаи се прилагат разпоредбите на ЗОП. Това означава, че по отношение на изрично уредените случаи в НВМОП се прилагат нормите на тази наредба, а не ЗОП. В настоящата хипотеза КЗК е установила, че е осъществено нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП /ред. от ДВ, бр. 52 от 2010 г./ Посочената разпоредба се съдържа в ЗОП - Част втора, глава трета, раздел VI, озаглавен "Договор за обществена поръчка". Идентичен раздел V, озаглавен "Договор за малка обществена поръчка" се съдържа в НВМОП, който регламентира изрично правоотношенията свързани със сключване на договор с определения от възложителя изпълнител. Следователно чл. 41, ал. 5 от ЗОП не може да се приложи субсидиарно, защото не се касае за неуреден случай - в НВМОП този въпрос е уреден, тъй като в приложимата наредба се съдържа изрична регламентация на сключването на договор за малка обществена поръчка. По делото е безспорно установено, че Договор № 339, по отношение на който КЗК е установила нарушение, е сключен на дата 05.10.2010 г. Съдът констатира, че в текста на визираният договор правилно е отразено, че същият е сключен на основание чл. 31 от НВМОП. Именно това е приложимата в случая императивна разпоредба, относно която КЗК е следвало да установи дали е осъществено нарушение. Настоящият съдебен състав счита, че горепосоченият текст на чл. 31 от НВМОП следва да се приложи в редакцията му, която е действала към датата на сключване на договора и съответно към момента на произнасяне на КЗК. От съществено значение в конкретния случай е обстоятелството, че приложимата НВМОП е приведена в съответствие с последните изменения в ЗОП едва с ПМС № 253 от 27.10.2010 г. за изменение и допълнение на нормативни актове на МС /обн. ДВ, бр. 86 от 02.11.2010 г./, с § 2 от което постановление са приети изменения на НВМОП. С т. 13 от този § 2 на ПМС № 253 са изменени ал. 3 и ал. 4 на чл. 31 и е приета нова ал. 5 на същия член. В настоящата хипотеза обаче тези изменения не са приложими, защото към датата на сключване на договора - 05.10.2010 г., както и към момента на постановяване на решението на КЗК - 21.10.2010 г. ПМС № 253/27.10.2010 г. не е обнародвано в ДВ, съответно не е влязло в сила и дори изобщо не е било прието към горепосочените дати. Това означава, че в случая е приложима нормата на чл. 31 от НВМОП, действала преди 02.11.2010 г., която е възможно най- ранната дата за влизане в сила на ПМС № 253/2010 г. По силата на чл. 31, ал. 3 от НВМОП /редакцията от ДВ, бр. 34 от 08.05.2009 г./ възложителят сключва договор в 15 - дневен срок от изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител, в случай че не е подадена жалба, или е подадена жалба, но не е поискано налагане на временна мярка. В конкретната хипотеза няма спор между страните относно правнорелевантния факт, че жалбата на "Понсстройинженеринг" ЕАД е подадена на 02.09.2010 г. и в нея не се прави искане за налагане на временна мярка. Ето защо договорът, подписан на 05.10.2010 г. между възложителя и изпълнителя е сключен изцяло в съответствие с императивните изисквания на приложимата разпоредба на чл. 31, ал. 3 от НВМОП. При налагане на санкцията по реда на чл. 122г, ал. 5 във връзка с ал. 1, т. 5 от ЗОП задължително следва да се установи нарушение при сключването на договора. В настоящия случай обаче такова нарушение не може да се установи, тъй като процесният договор е сключен изцяло в изпълнение и при точно съобразяване с изискванията на чл. 31, ал. 3 от НВМОП /редакцията от ДВ, бр. 34 от 08.05.2009 г./, която разпоредба е приложимата в случая материалноправна норма, а не чл. 41 от ЗОП, защото както е изяснено по-горе, законът се прилага само при неуредени случаи, какъвто не е процесния случай. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че КЗК неправилно е определила размера на наложената санкция, като е включила в стойността на сключения договор и ДДС. Според настоящия съдебен състав така изчисления размер на санкцията е незаконосъобразен, защото в разпоредбите на чл. 14, ал. 1, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП законодателят изрично е изключил ДДС при определяне стойността на договора за обществена поръчка. Тоест за нуждите на ЗОП стойността на договора за обществена поръчка се определя без ДДС. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е допуснала съществени нарушения при тълкуването и прилагането на приложимите материалноправните разпоредби, което изисква отмяна на обжалваното решение в атакуваната част. С оглед изхода на спора претенцията на КЗК за присъждане на разноски се отхвърля като неоснователна. Заинтересованата страна "Стройкомерс" ООД, гр. Пазарджик също е направила искане за заплащане на направените по делото разноски, но те не следва да се присъдят, поради липса на правно основание за това. В разпоредбите на чл. 143 от АПК е регламентирано присъждане на разноски на заинтересована страна само в хипотезите, визирани в ал. 3 от този член, които в конкретния случай не са налице. Законодателят урежда заплащане на разноски на заинтересованата страна при отхвърляне на жалбата или при оттеглянето й от жалбоподателя, а в настоящата хипотеза не е осъществено нито едно от двете условия. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение