Решение № 14187 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7283/2018 г.

Решение № 14187 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7283/2018 г., II о., докладчик съдията Стефка Кемалова Производството е по чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура – Добрич, против Решение № 177/27.04.2018 г., постановено по административно дело № 668/2017 г. по описа на Административен съд – Добрич. С оспореното решение е отхвърлен протест на прокурор при Окръжна прокуратура – Добрич, с искане за прогласяване на нищожност на Заповед № 881/31.07.2015 г. на Кмета на Община Добрич, с която е учредено право на пристрояване върху 29, 07 кв. м. на пристройка към съществуващ самостоятелен обект в сграда – обект за обществено хранене, в полза на Е. С. В касационния протест се сочи неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, поради което се иска неговата отмяна и постановяване на друго, с което да се прогласи нищожността на процесния административен акт. Оспорват се правните изводи, възприети от съдебния състав относно отсъствие на тежък порок, водещ до нищожност на акта, като се твърди, че нормите на чл. 38, ал. 1 и ал. 2 от Закона за общинската собственост са свръх повелителни, въведени в защита на обществения интерес, поради което тяхното нарушение представлява такъв порок. Ответните страни, Кметът на Община Добрич и Е. С., не изразяват становище по спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационния протест. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационният протест за процесуално допустим, като подаден в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледан по същество, протестът е неоснователен. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд – Добрич е Заповед № 881/31.07.2015 г., издадена от Кмета на Община Добрич, с която в полза на Е. С., е учредено право на пристрояване върху 29, 07 кв. м. на пристройка към съществуващ самостоятелен обект в сграда – обект за обществено хранене с идентификатор 72624.612.60. 11. 1 по КККР на гр. Добрич в рамките на съществуваща покрита тераса, върху поземлен имот частна общинска собственост. Обектът, към който е учредено правото на пристрояване е собственост на лицето, в чиято полза е издадена заповедта. Като правно основание за същата е посочена разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 61, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет – Добрич. Посочените норми, регламентират облекчен ред за учредяване право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, като в тази хипотеза ограниченото вещно право се учредява в полза на собственика на сградата от кмета на общината без търг или конкурс. Установено е в случая, че липсва решение на общинския съвет, което да разрешава процесното учредяване. Именно поради това обстоятелство, съдът е бил сезиран по реда на чл. 149, ал. 5 АПК с искане за прогласяване на нищожността на Заповед № 881/31.07.2015 г. Административен съд – Добрич е отхвърлил подадения протест, като е развил подробни и аргументирани мотиви, обуславящи валидността на процесната заповед, които се споделят от настоящата инстанция. Извършил е пълна проверка на акта на всички основания за оспорване по чл. 146 АПК – липса на компетентност на органа; неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Безспорно, когато един административен акт е издаден от некомпетентен орган, това води до неговата нищожност. В конкретния случай, съдът е установил, че заповедта е издадена от материално и териториално компетентен орган. Горецитираните разпоредби от закона и от наредбата, предоставят именно на кмета на съответната община материалната компетентност да учредява право на пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост. Правилно съдът е установил спазване на установената форма на заповедта, съдържаща всички законоустановени реквизити, както и на административнопроизводствените правила при нейното издаване. Материалната незаконосъобразност на административния акт по принцип води до неговата унищожаемост, освен когато изцяло е лишен от правно основание, така, че такъв акт с такова съдържание не може да бъде издаден. В порцесния случай, не е налице такова тежко нарушение, обуславящо нищожност на акта. С оглед приложимата за случая уредба, не е допуснато соченото нарушение на материалния закон, изразяващо се в липса на решение на общинския съвет. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет. Това изключение е уредено в закона само по отношение на една хипотеза - учредяване на право на пристрояване или надстрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е частна общинска собственост, и то само в полза на собственика на сградата, каквато е и процесната хипотеза. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС препраща към Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет – Добрич, относно реда по който се учредява ограниченото вещно право в този случай. В тази наредба не е въведено изискване заповедта на кмета да се предхожда задължително от решение на общинския съвет, поради което такова не се изисква. В горния смисъл е практиката на Върховния административен съд - Решение № 6585 от 18.05.2018 г. по адм. дело № 113/2018 г., III о., Решение № 12756 от 22.10.2018 г. по адм. дело № 5636/2018 г., II о. Предвид изложените мотиви и като съобрази, че оспореното съдебно е валидно, допустимо и постановено при правилно приложение на материалния закон, същото следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,