Решение № 8301 от 19.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 46/2018 г.

Решение № 8301 от 19.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 46/2018 г., III о., докладчик председателят Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Районна прокуратура - Ц. против решение № 1807/03.11.2017 г. по адм. дело № 1867/2017 г. по описа на Административен съд - Б., с което е отхвърлен протест против заповед № РД-01-296/20.04.2015 г. на кмета на община Ц. В касационния протест се поддържа, че първоинстанционното решение е неправилно като постановено в противоречие с чл. 49а, ал. 1 от Закона за общинската собственост (ЗОС), изискващ решение на съответния общински съвет по реда на чл. 37, ал. 4, т. 4 от ЗОС, въз основа на което да бъде учредено право на строеж от страна на кмета на общината. На основание чл. 15, ал. 3 от ЗНА и с оглед действието на чл. 37, ал. 4 от ЗОС се протестира извода на съда за приложимост на чл. 55, ал. 2 от НУРУЖННПНОЖ на Общински съвет - Ц., даваща право на кмета на общината със заповед и без решение за това от общинския съвет да учредява право на строеж за социални жилища. Ответните страни - кметът на община Ц., представляван от адв. Г. Н., и М. Г., действащ чрез адв. И. Б., в отделни писмени становища по делото оспорват основателността на касационния протест. Излагат съображения относно приложимостта на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС като въвеждащ специален ред за учредяване на правото на строеж за изграждане на социални нужди от страна на кмета на общината. Обосновано е становището, че при приложението на чл. 49а от ЗОС липсва изискване за наличие на решение на общинския съвет, породи което поддържаните касационни възражения в обратния смисъл се явявали неоснователни. Представителят на Върховната административна прокуратура, в хода на делото по същество, дава мотивирано заключение за неправилност на първоинстанционното решение. Поддържа изцяло съображенията в касационния протест за неправилност на първоинстанционното решение. Според представителя на ВАП, административният съд е преценявал разпоредбата на чл. 49а от ЗОС изолирано от другите разпоредби и в противоречие с целта на закона. Посочено е че, ЗОС възлага правомощия по осъществяване на политика във връзка с общинското имущество на общинския съвет, както и в областта на социалните жилища на съответната територия. Нормата на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС следвало да се приема като специална по отношение начина на разпореждане - без търг или конкурс, но не и като делегиране на правомощия към кмета на общината във връзка с разпореждане с общинското имущество. Поддържа се, че издавайки процесната заповед без решение на общинския съвет, кметът на община Ц. е действал, без да има компетентност за това, а издадената от некомпетентен орган заповед е нищожна. Върховният административен съд, трето отделение, като прецени, че касационният протест е редовно подаден от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и при липса на основания по чл. 215 от АПК, намира същия за допустим. Разгледан по същество, е основателен. Производството пред Административен съд - Б. е образувано по прокурорски протест с искане за обявяване за нищожна на Заповед № РД-01-296/20.04.2015 г. на кмета на община Ц., с която, на основание чл. 49а от ЗОС и във връзка с чл. 55 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост (НРПУРИВОС) на О. Ц., е учредено на М. С. Г. възмездно вещно право на строеж върху недвижим имот частна общинска собственост - отреден за социално жилище, съставляващ ПИ № 48619.501.281 с площ от 321 кв. м за изграждане на жилищна сграда с допустима РЗП от 192,60 кв. м върху северозападното строително петно, съгласно действащия застроителен план за сумата от 2889 лева, определена по реда на чл. 28, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за установяване на жилищни нужди и за настаняване под наем в общински жилища (НУРУЖННПНОЖ) на О. Ц. Административният съд е отхвърлил протеста като неоснователен. Приел е, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган и при липса на основания за уважаване на протеста. Обсъждайки компетентността на кмета на община Ц., съдът е посочил, че доколкото с протоколно решение № 216 от 27.01.2009 г., на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 55, ал. 1 от НРПУРИВОС, във вр. с чл. 49а от ЗОС, Общинският съвет Ц. е определил поземлени имоти, които да се отредят за изграждане на социални жилища, между които - за гр. Ц., в т. 26 е определен и процесния ПИ№ 48619.501.281., то в случая приложима е нормата на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, съгласно която, право на строеж върху имоти - частна общинска собственост, отредени за изграждане на социални жилища, може да се учредява без търг или конкурс за строеж на жилищна сграда на лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица, при условия и по ред, определени в наредбата по чл. 45а, ал. 1. Анализирайки нормите на чл. 37, ал. 1 и чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, съдът е приел, че законът предоставя на общинския съвет правото да определи условията и реда за учредяване на право на строеж върху имоти, отредени за социални жилища. От тук е направил извод, че общият ред за учредяване на право на строеж, регламентиран в чл. 37 от ЗОС е неприложим по отношение на имотите, отредени за такива социални жилища, тъй като конкретните процедури и условия се регламентират в наредба, приета от съответния общински съвет. Съдът е установил, че съгласно чл. 55, ал. 1 от НРПУРИВОС по предложение на кмета на общината, общинският съвет определя в границите на населените места отделни урегулирани поземлени имоти, предназначени за изграждане на социални жилища. Установил е, че съгласно чл. 55, ал. 2 от НРПУРИВОС, върху определените по реда на чл. 55, ал. 1 от НРПУРИВОС урегулирани поземлени имоти, кметът на общината със своя заповед може да учредява право на строеж за социални жилища, без търг или конкурс, на лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения в които членуват лица с установени жилищни нужди. При така съобразената правна уредба, съдът е направил извод, че в производството по учредяване право на строеж върху поземлен имот - частна общинска собственост за изграждане на социални жилища, липсва изискването за наличие на решение на общинския съвет. Посочено е, че по силата на делегиращата правна норма на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, Общинският съвет - Ц. е приел наредба, в която, по отношение на учредяване правото на строеж за социални жилища, е изключена необходимостта от наличие на предварително решение на общинския съвет за учредяването на правото. Чрез НРПУРИВОС, такова изискване за решение на общинския съвет било въведено само по отношение определяне на поземлените имоти, които ще се използват за целите по чл. 49а, ал. 1 от ЗОС и по отношение на цената за единица кв. м. застроена площ. Като краен извод, съдът е приел, че в съответствие с текста на чл. 55, ал. 2 от НРПУРИВОС, кметът на община Ц. е компетентния административен орган, в чиито правомощия е постановяване на протестирания административен акт. Решението е неправилно. С оспорваната като нищожна заповед № РД-01-296/20.04.2015 г. на кмета на община Ц., същият е издал административен акт, по силата на който самостоятелно се е разпоредил с общинска собственост в полза на физическо лице, учредявайки му възмездно право на строеж върху недвижим имот частна общинска собственост, отреден за социално жилище. Спорният по делото въпрос е изцяло правен и е свързан с това дали кметът на общината има правомощието самостоятелно да формира волеизявление за учредяване право на строеж по реда на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС при условие, че местна наредба, издадена на основание чл. 45а, ал. 1 от ЗОС, предвижда това му правомощие. Настоящият касационен състав приема, че правомощието на кмета на общината да учредява право на строеж на основание чл. 49а, ал. 1 от ЗОС не може да бъде изведено от подзаконов нормативен акт. Съгласно чл. 37 от ЗОС, правото на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява винаги след изпълнение на определен фактически състав, а именно - решение на общинския съвет, заповед на кмета на общината и договор за учредяване на правото. Заповедта на кмета и сключването на договора (виж чл. 37, ал. 7 от ЗОС) са винаги въз основа на резултатите от търга или конкурса, съответно - на решението на общинския съвет. Независимо дали става въпрос за възмездно или безвъзмездно учредяване на право на строеж, решението на общинския съвет да се пристъпи към разпореждане с общинската собственост, в полза на конкретно лице поставя условията пред кмета на общината, които той като орган на местната изпълнителна власт следва да съблюдава при сключване на договора. Съгласно чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, право на строеж върху имоти - частна общинска собственост, отредени за изграждане на социални жилища, може да се учредява без търг или конкурс за строеж на жилищна сграда на лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица, при условия и по ред, определени в наредбата по чл. 45а, ал. 1. Цената на правото на строеж се определя от общинския съвет. Разпоредбата на чл. 49а от ЗОС систематично се намира в глава V "Общински жилища" на ЗОС и урежда форма за удовлетворяване на жилищните нужди на местната общност, при която стопанският интерес на общината при разпореждане с имуществото е заместен от социалната цел на възмездно разпореждане при непазарни и несъстезателни условия - без търг или конкурс. Разпоредбата на чл. 49а, ал. 1 ЗОС е специална спрямо общата норма на чл. 37 от ЗОС относно вида, предназначението, условията и целта при учредяването на правото на строеж, и компетентността на органа, разпореждащ се с вещното правото. При условие, че от една страна, нормата съдържа препращане към "условия и ред" за учредяване на правото, които са установени с подзаконов нормативен акт - наредбата по чл. 45а, ал. 1 от ЗОС, а от друга - ЗОС чрез своя чл. 37, ал. 4 урежда общ ред за учредяване на възмездно право на строеж в условията "без търг или конкурс", се поставя въпроса, дали компетентността на органите при изпълнението на чл. 49а от ЗОС следва да бъде изведена от приложимия закон - ЗОС (уреждащ разпореждането с общинската собственост в национален мащаб ) или от "условията и реда", определени с местна наредба. Съгласно чл. 37, ал. 4, т. 2 - 4 от ЗОС, възмездно право на строеж се учредява без търг или конкурс след решение на общинския съвет, прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците, по ред, определен в наредбата по чл. 8, ал. 2, на юридически лица на бюджетна издръжка, религиозни институции, регистрирани съгласно Закона за вероизповеданията, или на техни местни поделения за обредни, молитвени или богослужебни домове за публични религиозни обреди и служби, за храмове и манастири, както и на други лица, когато това е предвидено в закон. Видно е, че нормата въвежда изискване за наличие на квалифицирано мнозинство при вземане на решението от страна на общинския съвет за учредяване на право на строеж и едновременно с това изрично сочи в т. 4, че потенциално правоимащи лица са всички "други лица, когато това е предвидено в закон". По отношение кръга на правоимащите лица, нормата не е изрична, а препращаща към всяко друга хипотеза, определяща потенциално правоимащите лица. Доколкото учредяването на правото на строеж по чл. 49а, ал. 1 от ЗОС е възмездно спрямо правоимащо лице, определено при условия, които са различни от общия принцип "след търг или конкурс", то това учредяване попада в обхвата на хипотезата на чл. 37, ал. 4, т. 4 от ЗОС. Посочените в чл. 49а, ал. 1 от ЗОС лица с установени жилищни нужди, жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица (с установени жилищни нужди) попадат в хипотезата на чл. 37, ал. 4, т. 4 от ЗОС - "други лица, когато това е предвидено в закон". В тази връзка, настоящият съдебен състав намира, че съвместното тълкуване на чл. 49а, ал. 1 във вр. с чл. 37, ал. 4, т. 4 и ал. 7 от ЗОС дава яснота за реда и начина за уреждането на обществените отношения, регулирани на национално ниво, относно учредяването на право на строеж върху имоти - частна общинска собственост. От тук и изводът, че съгласно закона учредяването на възмездно право на строеж върху имоти - частна общинска собственост, отредени за изграждане на социални жилища, се реализира без търг или конкурс, по отношение лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица, след решение на общинския съвет, прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците и заповед на кмета на общината, издадена въз основа на решението на съвета, последвана от граждански договор за учредяване на правото. По аргумент от препращанията в чл. 49а, ал. 1 и чл. 37, ал. 4 от ЗОС, законът допуска на местно ниво отношенията по разпореждане с общинско имущество да бъдат доуредени с наредби на общинския съвет по чл. 8, ал. 2 от ЗОС и с такава по чл. 45а, ал. 1 от ЗОС. Тази законова делегация обаче по аргумент от чл. 8 от Закона за нормативните актове е ограничена до неуредените обществени отношения с нормативните актове от по-висока степен. Нормата на чл. 8, ал. 2 от ЗНА е ясна: "Всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение. " В случая обществените отношения по учредяване със социална цел на възмездно право на строеж върху имот частна общинска собственост, в частта им относно компетентността на органите - общински съвет и кмет на община са уредени в ЗОС. При така изложеното, настоящият съдебен състав намира за неправилен извода на административния съд, че на основание чл. 55, ал. 2 от НРПУРИВОС във вр. с чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, кметът на община Ц. е компетентния административен орган, в чиито правомощия е постановяване на протестирания административен акт. С оглед изложеното, като неправилен следва да се определи извода на административния съд, че делегиращата правна норма на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС дава възможност на общински съвет Ц. да установи ред, при който учредяването на правото на строеж за социални жилища може да се реализира чрез самостоятелен акт на кмета на общината. Такава възможност за общинския съвет няма, тъй като излиза извън обхвата на компетенциите на съвета поради противоречие с чл. 37, ал. 4 във вр. с чл. 49а, ал. 1 от ЗОС. Н. основание чл. 5, ал. 1 от АПК и спазването на принципа за прилагане на нормативния акт от по-висока степен, въпросът за компетентността на кмета на община Ц. е следвало да бъде разрешен от административния съд единствено съобразно правилата на ЗОС и при инцидентно установяване на незаконосъобразността на чл. 55, ал. 2 от НРПУРИВОС. При така изложеното, протестираното съдебно решение следва да бъде отменено като неправилно и вместо него постановено друго, с което се обяви нищожността на процесния административен акт. Липсата на решение на общинския съвет за учредяване на възмездно право на строеж, прието на основание чл. 37, ал. 4, т. 4 във вр. с чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, е основание да се приеме, че заповед № РД-01-296/20.04.2015 г. на кмета на община Ц. е издадена при липса на материалноправно основание за осъщественото от него самостоятелно разпореждане с общинско имущество. Липсата на правомощие за самостоятелно учредяване на право на строеж, както и неспазването на реда по чл. 37, ал. 4 от ЗОС, е основание да се приеме, че актът е нищожен, както поради липса на компетентност, така и поради допуснати особено съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изключващи действителността на акта. Пороците на акта не могат да бъдат санирани от факта, че при издаването му са спазени изискванията на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС от гледна точка на имота, върху който е учредено правото (имотът е отреден за социално жилище) и от гледна точка адресата на акта (лице с установени жилищни нужди). Това са въпроси, касаещи съответствието на акта с материалния закон и са неотносими към преценката за компетентността относно прилагането на закона. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение