Решение № 4452 от 1.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15017/2012 г.

Решение № 4452 от 1.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15017/2012 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК: във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" - ООД със седалище в град София против решение № 1282 от 6.11.2012 г. по преписка № КЗК-893/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против Решение № ЗОП-Р-222 от 16.08.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД град Козлодуй за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на противопожарни автомобили". Правят се доводи за неправилност на решението, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от ЗОП. Възложителят изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че решението на КЗК е неправилно и постановено при неправилно приложение на материалния закон. Направен е извод за липсата на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП за прекратяване на процедурата, но е прието, че са налице основания за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Достигайки до този извод, неправилно комисията е приела, че допуснатата грешка от възложителя при определяне правното основание за прекратяване на процедурата не представлява съществено нарушение, водещо до до незаконосъобразност на издадения акт. Основателно е възражението в жалбата, че КЗК не може със своя акт да вменява нови мотиви за прекратяване на процедурата, както и да променя правното основание. Основателни са и възраженията в жалбата за липса на мотиви за прекратяване на процедурата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" - ООД със седалище в град София против Решение № ЗОП-Р-222/16.08.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй " ЕАД град Козлодуй за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на противопожарни автомобили". В нея са направени възражения за незаконосъобразност на издаденото решение. Конкретно се сочи, че решението за прекратяване на процедурата е немотивирано, като възложителят се е ограничил само да посочи съдържанието на нормата, без да изложи и посочи фактическите обстоятелства и да докаже тяхното наличие. Неправилно е посочено като основание чл. 39, ал. 1, т. 3. В обявлението за обществената поръчка като прогнозна стойност е посочена сумата от 1 500 000 лева без ДДС. Предложената оферта от жалбоподателя, както и офертите на другите участници допуснати до оценяване и класиране не надвишават тази прогнозна стойност, определена от възложителя. От приложените доказателства по възлагателната преписка е установено, че с решение № ЗОП-Р-91 от 18.04.2012 г., изпълнителният директор на АЕЦ "Козлодуй" е открил процедура за доставка на противопожарни автомобили, като с това решение са одобрени обявлението и документацията за участие и са посочени техническите задания. Обществената поръчка е с общо две обособени позиции - обособена позиция № 1 - "противопожарен автомобил среден тип с повишена проходимост " и позиция № 2 - "противопожарен автомобил тежък тип с висока проходимост", като прогнозна цена за цялата поръчка е посочена сумата от 1 500 000 лева без ДДС. Избраният оценителен критерий е най-ниска предложена цена. Със заповед на Изпълнителния директор на АЕЦ "Козлодуй" № АД-16.18.2012 г. е назначена комисия за провеждане на процедурата. В указания срок са подадени седем оферти, отворени от комисията в присъствие на представители на участниците на 1.06.2012 г. В протокол № 1 от 6.01.2012 г. е обективирано разглеждане офертите на участниците и преценка редовността на представените документи. На 2.08.2012 г. е извършеното класиране на допуснатите участници, съгласно одобреният критерий за оценка "най-ниска цена". На обособена позиция № 1 на първо място е класиран "Авто инж. холдинг Груп " ООД с предложена цена 370 400 лева. По обособена позиция № 2 на първо място е класиран участник "Авто инж. холдинг Груп " ООД с предложена цена 572 300 лева. Предложената от това дружества най- ниска обща цена по двете обособени позиции възлиза на 942 700 лева без ДДС и е под посочената в обявлението прогнозна стойност от 1 500 000 лева без ДДС. С решение № ЗОП-Р-222/16.08.2012 г. на Изпълнителния директор на АЕЦ "Козлодуй" обществената поръчка е прекратена на осн. чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като мотиви за прекратяване е посочено - "всички оферти, които отговарят на предварително обявените условия от възложителя, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. КЗК е разгледала жалбата, като на първото и заседание е даден ход по същество. С определение № 1166/10.10.2012 г. на КЗК е отменен ходът по същество, като преписката е върната за допълнително проучване, ново насрочване и призоваване на страните в открито заседание, тъй като е направена преценка за непълнота на доказателствата, необходими за решаване на спора. С писмо № ДИП-729/КЗК 893/24.10.2012 г. КЗК е поискала от възложителя представянето на допълнителни доказателства във връзка с производството. Възложителя е представил писмо, с което е предоставил информация, като е отбелязал, че тази информация представлява търговска тайна. При тези данни по преписката, комисията е разгледала направените възражения. Приела е, че жалбата на "Авто инженеринг Холдинг груп" ООД е допустима, а разгледана по същество неоснователна. Посочил е, че възложителя, при прекратяване на процедурата се е позовал на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което е неправилно, тъй като от доказателствата по преписката е видно, че в процесния случай е налице основание за прекратяване на процедурата, но по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Позовала се е на новонастъпил факт, следствие на указания от неговия принципал "Български енергиен холдинг " ЕАД, които възложителя не е могъл да предвиди. Тези обстоятелства са настъпили след издаване на решението за откриване на процедурата, поради и което са налице обстоятелства по чл. 39, ал. 1, т. 5 за прекратяване на процедурата. По този начин комисията на практика е приела за погрешно основанието на което възложителя е прекратил процедурата, но е посочила, че допуснатото нарушение следва да се приеме като несъществено, доколкото са налице законосъобразни основания за нейното прекратяване, поради липсата на финансиране за изпълнение на поръчката. Отмяната на обжалвания акт на възложителя само заради допусната грешка при определяне на основанието за прекратяване би било безпредметно, доколкото възложителя не би могъл да осигури финансиране за предвидената техника, подлежаща на доставка. Ето защо отмяната на обжалвания акт не би довело до сключването на договор, а единствено би била повод за издаване на повторно решение за прекратяване на процедурата. По тези съображения, органът по преразглеждане е счел жалбата за неоснователна и я е оставил без уважение. Така постановеното от КЗК решение се явява незаконосъобразно и ще трябва да бъде отменено. С оглед приложените по делото доказателства обосновано КЗК е приела незаконосъобразност на решението на прекратяване на процедурата от страна на възложителя на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Безспорни са данните по преписката, че при издаване на решението на откриване процедурата за обществена поръчка с предмет "Доставка на противопожарни автомобили", по обособени две позиции, като прогнозна цена от възложителя е посочена сумата от 1 500 000 лева, без ДДС. Одобрения критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". С протокол № 1 от 1.06.2012 г., комисията е отворила предложенията на участниците и е определила допуснатите до участие по обособените позиции. На 2.08.2012 г. е отворила и оповестила ценовите оферти на допуснатите участниците по обособените позиции, извършила е класиране по двете обособени позиции и е предложила на възложителя да определи за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник, с предложена най- ниска цена от 942 700 лева без ДДС. При тази фактическа обстановка не са налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП за прекратяване на процедурата. Видно от решението на комисията, офертата на класирания на първо място участник не надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури, доколкото в обявлението за обществената поръчка като прогнозна цена е посочена 1 500 000 лева без ДДС. Налице е несъответствие между фактическите и правни основания, които водят до незаконосъобразност на решението за прекратяване на процедурата. Неправилни обаче са изводите на КЗК, че налице основания КЗК да приложи разпоредбите на чл. 35, ал. 1, т. 5 от ЗОП. От представените от възложителя допълнителни доказателства с писмо вх. № КЗК893/24.10.2012 г. на КЗК, посочени от него като"търговска тайна" не може да се обоснове наличие на основания за прекратяване на процедурата по този текст на ЗОП. В хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е предвидена възможност за възложителя да прекрати процедурата при наличието на две алтернативни предпоставки: първата е отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата вследствие на осъществена промяна на обстоятелствата, а втората е поради съществена промяна на обстоятелствата, включително да се осигури финансиране за изпълнение на поръчката. Общото и за двете отделни хипотези е това да е станало по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Прилагането на хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП налага обсъждане от страна на комисията коя от хипотезите на текста е приела за основателна и доказана В конкретния случай, КЗК за да приеме налице основания за прекратяване на процедурата на осн. чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП се е позовала на представените доказателства от страна на възложителя, свързани с твърдян новонастъпил факт, следствие на указания от неговия принципал "Български енергиен холдинг" ЕАД. Тъй като липсва анализ на приложените доказателства, не става ясно от мотивите в решението на КЗК коя от хипотезите за приложението на текста е приела за налична- отпадането на необходимостта от провеждането на процедурата, в резултат на осъществена промяна на обстоятелствата, които възложителят не е могъл да предвиди или съществена промяна на обстоятелствата, включително и невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката. Ето защо, дори и да се приеме за обоснован извода за допусната техническа грешка от страна на възложителя при определянето на основанието за прекратяване на процедурата и извода за несъщественост на това нарушение, то остава неизяснен въпросът коя от хипотезите на чл. 35, ал. 1, т. 5 от ЗОП е КЗК е приела за установена, доколкото комисията се задоволила само бланкетно да посочи налице основание за прекратяване на процедурата по този текст. Изложеното налага обжалваното пред ВАС решение на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което решение № ЗОП-Р-222/16.08.2012 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй " ЕАД с което е прекратена обществената поръчка да бъде отменено в обжалваната му пред КЗК част, а преписката върната на административния орган за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - оценяването на ценовите предложения на участниците и преценката за наличие на основания за прилагане хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателя и представените за целта писмени доказателства, ще следва да му се присъдят направените разноски в производство в общ размер на 2650 лева - от които адвокатско възнаграждение за представителство пред КЗК и пред ВАС в размер на 900 лева и 1700 лева - държавна такса пред КЗК и 50 лв. д. т пред ВАС. Водим от гореизложеното, и на основание чл. 122е, ал. 1 и чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,