Решение № 3923 от 14.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1452/2025 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на А-Н-Москояни ЕООД Несебър против решение 9865/3.12.2024 г. постановено по адм. д. 536/2024 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлено оспорването на дружеството срещу заповед 255/15.2.2024 година на Директор на Дирекция Устройство на територията, инвестиционно планиране, строителство и контрол върху строителството в община Несебър. Със заповедта на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, на жалбоподателя е наредено да премахне незаконен строеж, представляващ ограда по южната граница на ПИ с идентификатор 51500.86.69 (публична общинска собственост, с предназначение за второстепенна улица) на отстояние около 2,00 м. до 3.00 м. от южната имотна граница на УПИ ХIV 47, кв. 13, по плана на Несебър, м. Кокалу, представляващ поземлен имот с идентификатор 51500.84.104 по КККР на гр.Несебър. В заповедта е посочено, че оградата е с приблизителна дължина 80,00 м., плътна част от стоманобетон с височина около 0,20 до 0,85 м. от нивото на терена и ажурна метална част с приблизителна височина 1,10 м. Оградата включва и два участъка с дължина от по 3,00 м., изпълнени перпендикулярно на имотната граница в двата края на имота, като в западния край плътната част на оградата достигала височина до около 1,80 м. и ажурна част около 1,00 м. Касаторът твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения. Жалбоподателят възприема, че единствената причина да бъде разпоредено премахване на оградата било несъответствието й ПУП от 2019г. Тъй като по жалба на същото дружество е образувано съдебно производство по оспорване на решението на общинския съвет Несебър, с което е одобрен посочения ПУП, това дело се явявало преюдициално за решаване на въпроса дали процесната ограда е незаконен строеж или не. Развива подробни съображения че съдът от първа инстанция е допуснал нарушение като не е спрял производството по делото до приключване с влязло в сила решение на делото по оспорване на ПУП. Позовава на изобилна съдебна практика включително такава на СЕС. Иска отмяна на оспореното решение и присъждане на разноски. Ответникът Директор на Дирекция Устройство на територията, инвестиционно планиране, строителство и контрол върху строителството в община Несебър не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Изложените в жалбата доводи са неоснователни, въпреки това след извършен служебен контрол в изпълнение на нормата на чл. 218, ал. 2, предл. 3 от АПК, относно съответствието на решението с материалния закон, същото следва да бъде отменено по съображенията изложени по-долу. Административният съд правилно е приел, че процесната ограда не представлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ. Основателно е позоваването на съда от първа инстанция на решение 11720/31.10.2024 г. на ВАС по адм. дело 5823/2024 г. отнасящо се за изградена ограда в имот, намиращ се в съседния квартал /кадастрален район/ по КККР на Несебър, местността Кокалу. Настоящия състав споделя изразеното в посоченото решение становище, че в случая оградата макар и да е в противоречие с одобрения с решение 1148 по т. 26 от протокол 40/05.09.2019г. на Общински съвет Несебър ПУП ПР за кадастрални райони 51500. 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, местност "Кокалу", землище град Несебър, същата не следва да бъде квалифицирана като незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. Посочената правна норма определя като незаконни строежите които са в несъответствие с предвижданията на действащия към момента на изграждането им подробен устройствен план. В случая оградата е изградена в период предшестващ, одобряването на ПУП през 2019г., следователно не е възможно оградата да бъде съобразена с ПУП, който не е част от правната действителност и който не е бил действащ към момента на изграждането на процесната ограда. По тази причина оспорването на решението, с което е одобрен цитирания ПУП няма никакво значение за развитието на настоящото дело. Тъй като съдът е възприел, че оградата не е в несъответствие с ПУП /2019/, то оспорването му не се явява преюдициален въпрос за правилното разрешаване на настоящото оспорване. По тези съображения всички изложени в касационната жалба доводи, относно преюдициалността на оспорването на ПУП и относно неговата законосъобразност, както и относно неприкосвеността на частната собственост са неоснователни. Касационната инстанция не споделя извода на Административен съд Бургас за незаконност на строежа по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ поради липса на разрешение за строеж. Не е спорно, че за оградата не е издавано разрешение за строеж. Такова в случая обаче не е необходимо. От заключението на изслушаната и приета съдебно-техническа експертиза става ясно, че плътната част на оградата варира от 20 до 60 см. в зависимост от естествения наклон на терена. Следователно оградата попада в изключението по чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ, според което не се изисква разрешение за строеж на огради, чиято плътна част не надвишава 60 см. Следователно липсата на строителни книжа, не характеризира процесната ограда като незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. За прецизност следва да се обсъди и тази част от заключението на вещото лице, с която е констатирано, че в участък от оградата с дължина 4 метра, представляващ 5 % от общата дължина, височината на плътната част е 75 см. Макар тази част да не попада в посоченото изключение по чл. 151, ал.1, т. 11 ЗУТ, заповедта с която е наредено премахването на оградата следва да бъде отменена. В заповедта липсва конкретизация на тази част от оградата която като незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ следва да бъде премахната. Премахването на цялата ограда, заради пренебрежимо малка част от нея противоречаща на чл. 148, ал. 1 ЗУТ е в противоречие на чл. 6, ал. 2 от АПК изискващ административният акт да не засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Изложеното налага касиране на оспореното решение на Административен съд Бургас и отмяна на обжалваната пред него заповед. При този изход на делото претенцията за разноски на касатора следва да бъде уважена, като в негова полза следва да бъдат присъдени 50,- лева д.т. за първата инстанция, 370,- лева д.т. за касационната инстанция, 500,- възнаграждение на вещо лице и 1500,- лева адвокатско възнаграждение или общо 2 420,- лева разноски за двете инстанции. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,