Решение № 12280 от 6.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8232/2020 г.

Решение № 12280 от 6.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8232/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Кристех-84" ЕООД, чрез процесуални представители – адв. Е. Димова и адв. А. Александров против Решение № 284/24.04.2020 г. по преписка № КЗК-155/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК или само Комисията). С него е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-234/13.02.2020 г. от "Кристех-84" ЕООД срещу Решение №РРС 19-144-1/16.01.2020 г. на Член на Управителния съвет (УС) на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, упълномощен с решение на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, отразено в Протокол № 497, т. 3 от 8.01.2020 г., за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на трафопостове по части архитектурно-строителна, конструктивна и хидроизолации на територията на "ЧЕЗ Разпределение България" АД - Регион София и София област, реф. № РРС 19-144". В касационната жалбата са изложени подробни доводи за неправилност на постановеното от КЗК решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че са допуснати нарушения на материалния закон при постановяване на обжалваното решение, защото КЗК в противоречие с фактите по преписката приела, че възложителят не е нарушил чл. 2, ал. 1 ЗОП при изготвяне на проекто–договора за обществена поръчка, както, и че не е нарушен чл. 21, ал. 2 ЗОП. Моли за отмяна на обжалваното решение на КЗК и за присъждане на разноските съобразно списък по чл. 80 ГПК. Касационният ответник "ЧЕЗ Разпределение България" АД поддържа, че обжалваното решение на КЗК е обосновано. Приема, че Комисията правилно е тълкувала приложимите норми на ЗОП, поради което счита, че не е налице нарушение на материалноправните разпоредби, така както се поддържа от касатора. По подробно изложени съображения в открито съдебно заседание и в писмена защита по делото намира обжалваното решение на КЗК за правилно и моли да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на съдебните разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на решението на КЗК, като предлага същото да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като провери решението по реда на чл. 218 АПК, настоящият съдебен състав намира касационната жалба за неоснователна. Предмет на оспорване пред КЗК е Решение №РРС 19-144-1/16.01.2020 г. на Член на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, упълномощен с решение на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, отразено в Протокол № 497, т. 3 от 8.01.2020 г., за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "реконструкция на трафопостове по части архитектурно-строителна, конструктивна и хидроизолации на територията на "ЧЕЗ Разпределение България" АД - Регион София и София област, реф. №РРС 19-144", по жалба на "Кристех-84" ЕООД, за което е образувано производство пред КЗК по преписка № КЗК-155/25.02.2020 година. Пред КЗК Възложителят е изложил своето писмено становище по подадената жалба, с доводи, че същата е неоснователна, както и е представил възлагателната преписка, по която е постановено решението. Комисията е посочила приетите за установени относими факти във връзка с релевираните възражения, обсъдила е решението за откриване на процедурата, одобрените с него обявление и конкурсна документация, както и представените по преписката доказателства. Правните изводи на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя се основават на доказаните по преписката факти. Комисията е разгледала възраженията на "Кристех-84" ЕООД, които са идентични с изтъкнатите такива в касационната жалба, поради което не следва да се повтарят отново. В съобразителната част на обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички възражения на дружеството жалбоподател и ги е приела за неоснователни. Първото възражение в жалбата пред КЗК е, че предвиденият в проекта на договора размер на неустойките е прекомерен. Жалбоподателят посочва, че съгласно чл. 61 от него, при отказ да потвърди и/или подпише документ за възлагане на изпълнението, изготвен от възложителя, изпълнителят дължи неустойка в размер на 25 % от стойността на договора по чл. 6, ал. 1, т. 1. Предвидено е също, че изпълнителят дължи неустойка в същия размер и в случай, че откаже да изпълни подписан документ за възлагане на изпълнението или не започне да извършва работа по подписан документ за възлагане на изпълнението в срок от 2 (два) работни дни от датата на подписването му. За да отхвърли това възражение КЗК е отчела характера и правната природа на договора за обществена поръчка, както и публичния интерес. Сочените от жалбоподателя клаузи от проекта на договор не са дискриминационни, тъй като договорът е подчинен на правилата на ЗЗД, респ. с предвиденото в него съдържание не се нарушава чл. 2, ал. 1 ЗОП. Отделно от това, КЗК се обосновава и с текстовете на чл. 59 и чл. 60 в проекта на договора, които заемат своето систематично място именно в раздела "Непреодолима сила". По тези аргументи КЗК е счела за неоснователно първото възражение и го е оставила без уважение. По второто възражение, което акцентира на обстоятелството, че в обявлението и в документацията за участие възложителят е определил пределна единична цена за всяка от отделните видове строително-монтажни работи, включени като отделни позиции в количествено-стойностна сметка (КСС) - Приложение № 1 към ценовото предложение, жалбоподателят счита, че посочените от възложителя пределни единични цени са изключително ниски и не могат да покрият всички разходи на изпълнителя. Прогнозната стойност не е актуална към датата на откриване на обществената поръчка, както изисква разпоредбата на чл. 21, ал. 2 ЗОП. За да го остави без уважение КЗК е обсъдила подробно представените по преписката писмени доказателства и е съобразила обстоятелството, че възложителят е определил прогнозната стойност на поръчката, като в образеца на ценово предложение е посочил и пределни единични цени за всеки вид дейност, която следва да се изпълни, съобразно нейния предмет. КЗК счита, че не е незаконосъобразно възложителят да определи по този начин цената (стойността) на офертата, както по отношение на общата стойност на офертата, така и по отношение на единичните стойности (единични цени). Поддържа, че това условие обаче следва да е предвидено отнапред и да достигне до знанието на всички участници с оглед принципа на равнопоставеност във възлагателното производство по ЗОП. Обстоятелството, че възложителят е заложил максимален финансов ресурс, който може да си позволи да разходва за поръчката, което е посочено на потенциалните кандидати още при обявяването на процедурата, КЗК намира за непротиворечащо и на императивната норма на чл. 21, ал. 2 ЗОП. Третото възражение е свързано с процедурата за възлагане на обществената поръчка, която е разделена на 5 (пет) обособени позиции, като всяка обособена позиция обхваща различни райони на територията на гр. София или Област София. Жалбоподателят счита, че въпреки разликата в териториалния обхват на районите в различните обособени позиции, както и значително по-ниската прогнозна стойност на обособена позиция № 5 в сравнение с прогнозните стойности на обособени позиции от 1 до 4, минималните изисквания за персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, са едни и същи за всички обособени позиции. Посочва, че в чл. 59, ал. 2, изр. последно от ЗОП е указано, че когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция, а в случая, възложителят не се е съобразил с цитираната разпоредба. КЗК приема за неоснователни доводите и аргументите на жалбоподателя и след анализа на предвиденото в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗОП приема, че при определяне на критериите за подбор, възложителят следва да се съобрази със забраната на чл. 63, ал. 6 ЗОП. В конкретната обществена поръчка, като отчита предвидените минимални изисквания за персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на обособена позиция № 5, КЗК извежда обоснован извод, че тези изисквания не ограничават участието на потенциални участници и не противоречат на принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП, а напротив са необходими за да се установи възможността им да изпълнят поръчката. Комисията за да обоснове неоснователността на жалбата и по четвъртото възражение, което е свързано с образеца на предложение за изпълнение на поръчката, е приела, че минималните изисквания, касаещи техническите и професионалните способности на координатор по безопасност, са ясни. Доколкото възложителят в минималните изисквания, касаещи техническите и професионални способности не е предвидил изискване участниците да разполагат с координатор по безопасност, то съобразно чл. 67, ал. 1 от ЗОП същите не следва да сочат в ЕЕДОП отговорник (координатор) по безопасността. КЗК е анализирала документацията за участие в обявената обществена поръчка и чл. 98 от проекта на договор, като е достигнала до извод, че изискването за отговорник по безопасността всъщност касае предвидена необходимост от лице, което да координира мерките за осигуряване безопасност на труда при извършване на строително-ремонтните работи на обекта. Петото възражение, което е повдигнато пред КЗК, е свързано с констатирани от жалбоподателя неясноти в съдържанието на образеца на списъка с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, които се изискват от участниците с оглед изпълнение на поръчката. КЗК е възприела възражението като неоснователно. Доводите й се основават на изискването на възложителя към участниците, към ценовото си предложение да приложат списък на инструменти, съоръжения и техническо оборудване, както и ценоразпис на машиносмените (Приложение № 3 към ценовата оферта). От анализа на съдържанието на образеца КЗК намира, че всеки участник следва да посочи съобразно собствената си преценка необходимите ресурси при изпълнение на поръчката, като възложителят единствено е заложил минимално изискуемото техническо оборудване, което съгласно документацията е товарен автомобил. С решението си КЗК по същество е разяснила, че така подадена информацията в Приложение № 3 към ценовото предложение е неразделна част от него и служи за определяне единичните цени при възлагане на непредвидени видове и количества работи, съгласно чл. 7, ал. 2 - ал. 4 от договора. По същество КЗК заключава, че тази информация с оглед характера си не подлежи на оценка за съответствие с конкретни изисквания и не се оценява като самостоятелна част от офертата. Поради това не е налице нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Като неоснователно се преценява от КЗК и шестото възражение на "Кристех-84" ЕООД, изложено в жалбата до комисията. Жалбоподателят поддържа, че никъде в документацията и техническите спецификации не е посочено как ще бъде определян срока на възлагане на изпълнението, като това зависи само и единствено от волята на възложителя. Съображенията на КЗК, че не е налице неяснота в текста на проекта на договор се извеждат от тълкуването на действителната воля на възложителя, съдържаща се в текста на чл. 11, ал. 2 във връзка с чл. 11, ал. 3 от него. От прочита на текстовете КЗК достига до извод, че срокът на изпълнение ще бъде договарян между страните за всяка конкретна заявка и ще зависи от вида и обема на поръчката. Последното твърдение на "Кристех-84" ЕООД в жалбата е относно указанията за попълване на ЕЕДОП. В тях е посочено, че информацията по критерия за подбор и изискванията за технически и професионални способности се попълва в Част IV, раздел В от ЕЕДОП и се представя по следния начин: посочва се номерът на съответната обособена позиция, лицата от ръководния състав (техните имена), образованието им (средно или висше, специалност) и т. н. Така поставени изискванията, жалбоподателят счита, че те противоречат на чл. 47, ал. 10 ППЗОП (в приложимата редакция), защото по същество при тези въведени критерии от възложителя участникът следва да представи едно заявление за участие в обществената поръчка, а това следва да е изрично посочено в обявление, което в случая не е сторено. Като се обосновава с документацията за участие в обявената обществена поръчка, КЗК намира, че това изискване е заложено от възложителя с цел прегледност и яснота на представените оферти, защото в част IV на ЕЕДОП изрично е записано, че не се допуска едни и същи лица да се използват за покриване на минималното изискване на възложителя в повече от една обособена позиция. В случай че участникът не се съобрази с това изискване, то лицата, които се повтарят, ще бъдат признати само за обособената позиция с най-малък номер, за която участва участникът. КЗК не констатира нарушение на разпоредбата на чл. 47, ал. 10 ППЗОП. С решението си Комисията за защита на конкуренцията, след като е приела за неоснователни доводите на от "Кристех-84" ЕООД, на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу решението на възложителя за откриване на "открита" процедура за възлагане на процесната обществена поръчка. Касационните доводи за допуснати материалноправни нарушения, водещи и до необоснованост на решението на КЗК, се преценяват като неоснователни. Предмет на изследване пред КЗК във връзка с възраженията на "Кристех-84" ЕООД е бил проекта на договор за обществена поръчка. Правната му природа го определя като съглашение между възложителя и избрания изпълнител на обществената поръчка. Доколкото е част от документацията за участие в обществената поръчка, договорът следва да отговаря както на нормите на ЗЗД, така и на императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Съществено в случая е, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тълкувайки съдържанието на чл. 6, чл. 11, ал. 3, чл. 59 и чл. 61 от проекта, които са обект на възражения от страна на "Кристех 84" ЕООД, следва да се приеме, че така формулирани същите не създават неравнопоставеност между възложителя и избрания изпълнител. Макар възложителят едностранно да определя съдържанието на проекта на договора, нормативните ограничения, които следва да търпи са предвидени в чл. 2 ЗОП, както и в ЗЗД, и ТЗ по аргумент от чл. 120 ЗОП. Възложителят е задължен да прилага по еднакъв начин спрямо всички участници в обществената поръчка критериите и условията, които е въвел във връзка с нейното провеждане и избор на изпълнител. В това се състои именно принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, посочен в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Предвидените правни последици, свързани с виновно неизпълнение на договора от страна на изпълнителя и по-конкретно с дължимост на неустойката в посочения размер, също не поставят в неравнопоставено правно положение страните по договора. Условията на договора, установени от възложителя в чл. 61 от проекта на договор, са свързани с точно изпълнение и според уговореното от страна на избрания за изпълнител участник. Съгласно чл. 92, ал. 1 ЗЗД, субсидиарно приложим на основание чл. 120 ЗОП, неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Разбира се, срещу претенцията за неустойка от страна на възложителя и претендирания размер, изпълнителят може да възрази в развил се спор за нейната дължимост. Правилно в този смисъл КЗК е обосновала извод за неоснователност на възраженията на "Кристех-84" ЕООД срещу така цитираните текстове от проекта на договора. Съгласно чл. 21, ал. 2 (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., изм. - ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020 г.) ЗОП прогнозната стойност трябва да е актуална към датата на откриване на обществената поръчка. Възложителят може да изчисли прогнозната стойност в резултат на проведени пазарни проучвания или консултации. Решението за откриване е от дата 16.01.2020 г., следователно това е и моментът, към който прогнозната стойност на конкретната обществена поръчка трябва да е актуална. За възложителя съществува правна възможност, но не е задължен според предвиденото в чл. 21, ал. 2, изр. второ ЗОП, при определянето на тази стойност да проведе пазарни проучвания или консултации. Противно на твърденията на жалбоподателя пред КЗК, в производството пред нея безспорно е установено, че възложителят е направил проучване на пазара, включително справка по действащи и изпълнявани към момента на откриване на процедурата договори. Въз основа на проучванията е изготвена "Обосновка по обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на трафопостове по части АС, конструктивна и хидроизолации па територията на "ЧЕЗ Разпределение България" АД - Регион София и София област", към която е изготвен сравнителен анализ на прогнозната стойност на пределите цени по процесната обществена поръчка спрямо действащите и изпълнявани към момента договори на възложителя, в какъвто смисъл са и мотивите на КЗК. Видно от съдържанието на чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Така поставено това нормативно изискване сочи на извод, че изискванията за подбор, предвидени от възложителя, макар и да се определят в рамките на неговата оперативна самостоятелност, следва да са законосъобразни с оглед поставените в чл. 59, ал. 2 ЗОП параметри. Правилно в този смисъл КЗК достига до извод, че обществената поръчка по обособена позиция № 5 е за реконструкция на трафопостове по части архитектурно-строителна, конструктивна и хидроизолации, т. е. тя е със сходен предмет на останалите четири обособени позиции по поръчката. Единствената разлика между отделните обособени позиции е техния териториален обхват на изпълняваните дейности, поради което възложителят не е задължен да въвежда различни критерии за подбор на участниците, в какъвто смисъл са възраженията на жалбоподателя пред КЗК. Във връзка с приложението на чл. 67, ал. 1 ЗОП правилно КЗК е намерила, че след като в минималните изисквания, които се отнасят до техническите и професионални способности, възложителят не е посочил изискване участниците да разполагат с координатор по безопасност, то участниците не са длъжни да посочват в ЕЕДОП отговорник (координатор) по безопасността. Налага се извод, че в документацията на възложителя изрично е посочено кои лица са необходими за цялостното изпълнение на обществената поръчка и кои са свързани, както е в случая (чл. 98 от проекта на договор), с изпълнение на конкретни договорености- напр. наличие на отговорник/координатор по безопасност на извършваните СМР на обекта. Нормативните актове, които следва да се спазват от избрания изпълнител изрично са разписани от възложителя в техническите спецификации и изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката, в раздел А "Нормативна уредба". Именно с оглед предвиденото в документацията, в т. 8 от Приложението за изпълнение на поръчката е посочено, че всеки участник трябва да декларира лице, което да е отговорно за безопасността на извършваните работи, съответно възложителят да бъде информиран по указания в проекта начин. В разглеждания случай вярно е установено от КЗК, че не е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 12 ЗОП, защото участниците сами могат да преценят какво техническо оборудване ще използват при изпълнение на възложената поръчка, освен минимално изискуемото и предвидено в техническата документация на възложителя. Касационната инстанция намира, че записаното в чл. 11, ал. 2 и ал. 3 от проекта на договор за обществена поръчка също не създава неясноти относно срока за възлагане на изпълнение на договора. Тъй като спецификата на конкретната обществена поръчка налага различно по вид и обем възлагане на СМР, то в проекта на договор не е уговорен отнапред и срок за възлагане на изпълнението му. За неуредените и в тази хипотеза случаи, поради препращащата норма на чл. 120 ЗОП, субсидиарно приложение следва да намерят отново ТЗ и ЗЗД. Приложението им е изрично посочено и в чл. 101 от проекта на договор, тъй като от практическа гледна точка е невъзможно всички условия и възможни хипотези да бъдат предвидени в съдържанието на договора. Независимо, че е останало извън текста на договора, страните са свободни с допълнителни договорки да определят конкретно срока за възлагане на изпълнението, доколкото те не противоречат на императивна правна норма. Оспореното решение на възложителя следователно е издадено при спазване на процесуалноправните и материалноправните изисквания за законосъобразност и като е оставила без уважение подадената жалба на "Кристех-84" ЕООД, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение. Не се установяват касационни основания за отмяна, поради което обжалваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор основателно е своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В касационното производство ответникът е бил представляван от упълномощен процесуален представител – юрисконсулт Димитрова, която е осъществила процесуално представителство. На това основание и съобразно предвиденото в чл. 143, ал. 4 във връзка с чл. 228 АПК и с чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК на ответника по касация следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер от 200 лева. Размерът му е определен съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение