Решение № 1437 от 3.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12867/2016 г.

Решение № 1437 от 3.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12867/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от О. "Б. 2016", гр. С., с участници "Хидроинжект" ЕООД, гр. С. и "Ди - М. Т." ЕООД, гр. С., подадена чрез пълномощник адв. Йотов, против решение № 827 от 13.10.2016 г. по преписка № КЗК - 499/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на обединението срещу Решение № 137/11.07.2016 г. на зам. -министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закриване и рекултивация на съществуващо сметище в землището на с. Б., община Б., област М.", открита с Решение № 88/05.04.2016 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно. Твърди, че действително е допуснатата неточност по т. 2 от Ценовата оферта на О. "Б. 2016", представляваща техническа (аритметична) грешка при изчислението на непредвидените разходи, но тези разходи не представляват съществена част от предварително обявените от възложителя условия, поради и което не обуславят отстраняване на участника от процедурата, след като не е надвишил максималния разполагаем финансов ресурс на възложителя по изпълнение на поръчката. Излага, че ценовото предложение на О. "Б. 2016" не е съставено по начин, който да нарушава правилата, не представлява отклонение от предварително обявените условия и критерии за подбор, не представлява неясно изразена воля на участника и не създава възможност за ограничаване и/или опорочаване на равнопоставеността на всички участници в процедурата и нейния състезателен характер, поради което не е налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Поддържа и доводи развити в жалбата и допълнението към нея пред Комисията за защита на конкуренцията относно допуснати нарушения на процедурата по оценяване в работата на комисията. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество се отмени решението на възложителя със задължителни указания, като се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - заместник министър на околната среда и водите с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Заинтересованите страни - Консорциум "Екострой" ДЗЗД, с участници "Гарант - 90 - Цонев и Сие" ООД, гр. В. и "Събев 2002" ЕООД, гр. П., чрез пълномощници адв. Григоров и адв. Евлогиева, с писмено становище и съдебно заседание оспорват жалбата като неоснователна и излагат доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да се остави в сила обжалваното решение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че са правилни изводите на КЗК, че аритметичната грешка при изчисляване на непредвидените разходи в размер на 4 % от общата цена за изпълнение предмета на поръчката и разликата от 1 200,16 лв. в повече, отколкото би следвало да бъдат (50 953,84 лв.) води до цялостна промяна на ценовото предложение на участника, включително и на общата стойност за изпълнение на поръчката, предвид на това, че в методиката за оценка показателят Ц - "Ц. предложение" с тежест 40 в комплексната оценка, се изчислява като се пресмята именно общата стойност на поръчката, в която влизат и непредвидените разходи. Излага, че при неправилно изчислена обща стойност на поръчката, поради аритметична грешка е налице порок в попълнения и подписан от О. "Б. 2016" образец на Ц. предложение, който би възпрепятствал комисията да приложи правилно методиката за оценка на офертите, като в ЗОП не е уредена правна възможност за поправка на аритметична грешка в ценовото предложение на участник в процедурата. Излага, че разпоредба на чл. 68, ал. 11, б. "б" от ЗОП (отм.) оправомощава комисията при необходимост по всяко време да изисква допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3 от офертите на участниците, като обаче законодателят изрично е указал, че тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. Излага, че помощният орган на възложителя е нямал друга правна възможност освен да предложи на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.) участника О. "Б. 2016" за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата, което е и в съответствие с предварително обявените от възложителя условия в раздел VI, т. 3 от документацията, съгласно които: "Отговорност за евентуално допуснати грешки или пропуски в изчисленията на предложените цени носи единствено участникът в процедурата". Предлага решението да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 827 от 13.10.2016 г. по преписка № КЗК - 499/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на О. "Б. 2016", гр. С., с участници "Хидроинжект" ЕООД, гр. С. и "Ди - М. Т." ЕООД, гр. С., срещу Решение № 137/11.07.2016 г. на зам. -министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закриване и рекултивация на съществуващо сметище в землището на с. Б., община Б., област М.", открита с Решение № 88/05.04.2016 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, че участникът О. "Б. 2016" правилно е отстранен от участие в процедурата, предвид на това, че е попълнил в т. 2 от Ценовото предложение (Приложение № 13), като е дал по-голяма сума за "Непредвидени разходи" от пределно допустимите 4 % от СМР по т. 1 от офертата, което представлява неточност и води до цялостна промяна на ценовото предложение на участника, включително на общата стойност за изпълнение на поръчката. Приела е, че е безспорно установено допусната техническа (аритметична) грешка при изчисляването на т. 2 - непредвидени разходи, от таблицата в Приложение № 13 - образец на Ц. предложение, който порок би възпрепятствал комисията да приложи правилно методиката за оценка на офертите. Приела е, че грешката не би могла да бъде поправена по реда на чл. 68, ал. 11, б. "б" от ЗОП (отм.), поради това, че тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. По отношение на Допълнение към жалба, към КЗК-499/12.10.2016 г. на О. "Б. 2016", КЗК е приела, че не следва да се разглежда, тъй като срокът за предявяването им е преклудиран съгласно чл. 207 от ЗОП, във връзка с чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при спазване на материалния закон, обосновано е и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (отм.). Установено е, че с Решение № 88/05.04.2016 г. на зам. -министъра на околната среда и водите е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Избраният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, при показатели: Срок - С с тежест: 10.; Техническо предложение - Т с тежест 50 и Ц. предложение - Ц с тежест: 40. Във фактическата част на обжалваното решение подробно са изложени обстоятелствата относими към оплакванията на жалбоподателя (т. 3) изисквания относно съдържанието на офертата, критерии и методика за оценяване. С раздел VI "Съдържание на офертата. Необходими документи" от документацията за участие в процедурата, т. 3 е записано съдържанието на плик № 3: "Плик № 3 "Предлагана цена", в който се поставя ценовото предложение на участника (Приложение № 13) и Ценова таблица № 1 - СМР (КСС № 1) - Образец № 13.1.1, Ценова таблица № 2 - Образец № 13.1.2, Декларация за параметрите на ценообразуването - Образец № 13.2, които са неразделна част от ценовото предложение". Указано е че "Участникът следва да приложи в Плик № 3 "Предлагана цена" Ценова таблица № 1 - СМР (КСС № 1) - Образец № 13.1.1 и Ценова таблица № 2 - Образец № 13.1.2, на хартиен носител и на електронен носител. Отговорност за евентуално допуснати грешки или пропуски в изчисленията на предложените цени носи единствено участникът в процедурата". Също така е указано, че неразделна част от документацията за участие в процедурата е образецът на "Ц. предложение" - Приложение № 13, в който е записано: "Обща стойност за изпълнение на поръчката............. (словом) лева без включен ДДС и .................... (словом) с включен ДДС. В общата стойност за изпълнение на поръчката се включват 5 компонента подробно описани в т. 3.2 от фактическата част на обжалваното решение. В образеца е посочено, че по т. 2/ НЕПРЕДВИДЕНИ РАЗХОДИ - се включват 4% ОТ ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ЦЕНОВА ТАБЛИЦА № 1 - СМР в т. 1 (4% x т. 1) - ЦЕНОВА ТАБЛИЦА № 1 - СМР (КСС№ 1) "СТРОИТЕЛСТВО - РЕКУЛТИВАЦИЯ НА СМЕТИЩЕ в с. БОРОВЦИ". Указано е също, че общата цена е формирана съгласно приложените ценови таблици за изпълнение на дейностите по настоящата поръчка. С. З. № РД-ЗОП-44/01.06.2016 г. на зам. -министъра на околната среда и водите е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата, която отразила дейността си в Протоколи № 1, № 2 и № 3. П. П. № 3 от 04.07.2016 г. комисията е пристъпила към отваряне на Плик № 3 "Предлагана цена" на допуснатите до този етап участници съгласно реда на постъпване на офертите им, сред които ценовото предложение на участника О. "Б. 2016" и е констатирала, че участникът е предложил обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 1 356 000 лв. (словом: един милион триста петдесет и шест хиляди лева) без включен ДДС, разпределена, " както следва: т. 1/ ЦЕНОВА ТАБЛИЦА № 1 - СМР (КСС№ 1) "СТРОИТЕЛСТВО - РЕКУЛТИВАЦИЯ НА СМЕТИЩЕ в с. БОРОВЦИ"1 273 846 лв. и т. 2/ НЕПРЕДВИДЕНИ РАЗХОДИ - 4 % 0Т ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ЦЕНОВА ТАБЛИЦА № 1 - СМР в т. 1 (4 % x т. 1)52 154,00 лв. Комисията е установила, че в ценовото предложение на О. "Б. 2016" са допуснати неточности и аритметична грешка, като е попълнил Ценова таблица № 1 - СМР (Приложение № 13.1.1) като получената обща сума е на стойност от 1 273 846 лв. без ДДС, като същата е посочена и в т. 1 "Ценова таблица № 1 - СМР (КСС № 1) Строителство - рекултивация на сметище в с. Б.", а изчислението на т. 2 "Непредвидени разходи" следва да е "4 % x 1 273 846 лв.", което е произведение със стойност от 50 953,84 лв., и е с 1200.16 лв. по-малко от предложените 52 154,00 лв. в т. 2 от Ценовото предложение (Приложение № 13). Комисията е констатирала, че участникът е дал по-голяма сума за "Непредвидени разходи" от пределно допустимите 4 % от СМР, както е посочил възложителя и води до промяна на общата стойност на поръчката с разлика от 1200.16 лв., поради което е приела, че ценовото предложение на участника не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в Раздел VI, т. 3 от документацията за участие и в образец (Приложение № 13) от същата, поради и което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) е предложила участника О. "Б. 2016" за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. С Решение № 137/11.07.2016 г. на зам. -министъра на околната среда и водите на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (отм.) и протоколите на комисията, е обявено класирането на участниците в процедурата, определен е за изпълнител на обществената поръчка класираният на първо място участник Консорциум "Екострой" и са отстранени трима от участниците, сред които и О. "Б. 2016" на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.) с мотиви посочени в протокол № 3. Настоящият съдебен състав на върховния административен съд приема за неоснователни възраженията на жалбоподателите за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Неоснователни са доводите изложени в жалбата относно изводите на КЗК, че ценовото предложение на участника О. "Б. 2016" не съответства на изискванията на възложителя и законосъобразно е отстранен от участие по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Обективно е установено от КЗК, че възложителя е изискал в раздел VI "Съдържание на офертата. Необходими документи" от документацията за участие в процедурата, съдържанието на плик № 3: "Плик № 3 "Предлагана цена", в който се поставя ценовото предложение на участника (Приложение № 13) и Ценова таблица № 1 - СМР (КСС № 1) - Образец № 13.1.1, Ценова таблица № 2 - Образец № 13.1.2, Декларация за параметрите на ценообразуването - Образец № 13.2, които са неразделна част от ценовото предложение". Изрично е посочено в образеца, че по т. 2/ НЕПРЕДВИДЕНИ РАЗХОДИ - се включват 4% ОТ ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ЦЕНОВА ТАБЛИЦА № 1 - СМР в т. 1 (4% x т. 1) - ЦЕНОВА ТАБЛИЦА № 1 - СМР (КСС№ 1) "СТРОИТЕЛСТВО - РЕКУЛТИВАЦИЯ НА СМЕТИЩЕ в с. БОРОВЦИ". При проверка на редовността на ценовото предложение КЗК обективно е констатирала, че участникът е попълнил Ценова таблица № 1 - СМР (Приложение № 13.1.1) съгласно изискванията на възложителя със стойност от 1 273 846 лв. без ДДС, но по т. 2 "Непредвидени разходи" е предложената стойност 52 154,00 лв., която следва да е "4 % x 1 273 846 лв." и би следвало да представлява стойност от 50 953,84 лв., като разлика е с 1200,16 лв. по-малко от предложените 52 154,00 лв. в т. 2 от Ценовото предложение (Приложение № 13). По посоченият начин участникът е предложил по-голяма сума по т. 2 от ценовото предложение за "Непредвидени разходи" от пределно допустимите 4 % от СМР - 50 953,84 лв. В производството пред КЗК не е било спорно, че от страна на участника О. "Б. 2016" е допусната техническа (аритметична) грешка при изчисляването на т. 2 - непредвидени разходи, от таблицата в Приложение № 13 - образец на Ц. предложение, но според касатора това не съставлява основание за отстраняване на офертата. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.) при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Възложителят изрично е указал в изискванията към участниците ( раздел VI "Съдържание на офертата. Необходими документи") съдържанието на Плик № 3, както и е описал характеристиките на ценовото предложение. Несъответствието на предложението по т. 2 / НЕПРЕДВИДЕНИ РАЗХОДИ в размера указан от възложителя съотнесен към предложението по 1/ ЦЕНОВА ТАБЛИЦА № 1 - СМР (КСС№ 1) "СТРОИТЕЛСТВО - РЕКУЛТИВАЦИЯ НА СМЕТИЩЕ в с. БОРОВЦИ"1 273 846 лв. обуславя извода, че офертата не отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя и е основание за отстраняването му от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), поради това, че стойността е различна от максимално допустимата. Разликата в стойността в повече от допустимия размер, макар и да се дължи на техническа или аритметична грешка, представлява неточно предложение и несъответно на изискванията на възложителя. Друг е въпроса дали се отнася и до техническа грешка или до предложение различно от указаното от възложителя, доколкото грешка или различен размер би била и стойността по т. 1 от ценовото предложение. Изрично възложителят е указал в документацията раздел VI, т. 3, че "Отговорност за евентуално допуснати грешки или пропуски в изчисленията на предложените цени носи единствено участникът в процедурата". Законосъобразен е изводът на КЗК, че това несъответствие в офертата на участника не може да бъде санирано чрез допълнително представяне от този участник на разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.), след като офертното предложение е част от плик № 3 и не може да бъде изменяно или допълвано по този ред, след като избраният критерий за оценяване е икономически най-изгодната оферта и този показател е елемент на оценяване. В случая е ирелевантно обстоятелството относно минималния размер от 1200,16 лв. разлика в ценовото предложение, както и че ценовото предложение е най-ниско от останалите, след като елемент от съдържанието на ценовата оферта несъответства на изискването на възложителя и този размер влияе на крайното ценово предложение и определянето на комплексната оценка по критерия икономически най-изгодната оферта. Отнася се до несъответствие на офертата, което не може да бъде отстранено в процедурата. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че изводите на КЗК за приложение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) са обосновани и законосъобразни. Неоснователни са възраженията на касаторите свързани с допуснати нарушения от КЗК и непроизнасяне по възраженията в допълнителната жалба свързани с нередовност на офертите на класирания на първо място участник Консорциум "Екострой" и ДЗЗД "Б." и "К. И." ЕООД. Установено е в производството, че с първоначалната жалба пред КЗК О. "Б. 2016" е направило възражения свързани с незаконосъобразност на отстраняването му от процедурата по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), като е посочило, че ще посочи допълнителни оплаквания след като се запознае с документацията в преписката. Видно от приложения протокол от 10.10.2016 г. (приложение № 2 - папка № 1 от адм. преписка на КЗК), представител на О. "Б. 2016" - "Хидроинжект" ЕООД се е запознал с материалите по преписката и с допълнение към жалба вх. № към КЗК-499/12.10.2016 г. О. "Б. 2016" е изложило нови твърдения за нарушения в работата на комисията относно неоповестяване в Протокол № 2 от работата на комисията на двата критерия за оценка - срок за изпълнение и срок за реакция, от офертите на участниците ДЗЗД "Б." и "К. И." ЕООД, както и за неправилно присъждане на 20, т. по подпоказател "Обезпеченост на земни маси - ЗМ" на избрания за изпълнител на поръчката - Консорциум "Екострой", при положение, че от справка в G. M. се установява, че разстоянията между терените в договорите за доставка на почви превишават допустимите от възложителя 15 км. По допълнението към жалбата и в открито заседание по протокол № 912 от 13.10.2016 г. от страна на О. "Б. 2016" не е правено искане за допълване на преписката с прилагане на офертата на класирания на първо място участник Консорциум "Екострой". При тези данни КЗК е приела, че допълнителната жалбата не следва да разглежда, тъй като срокът за предявяването им е преклудиран съгласно чл. 207 от ЗОП, във връзка с чл. чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Пред касационната инстанция в съдебно заседание от 07.12.2016 г. от адв. Ралчева пълномощник на касаторите е направено искане за допълване на преписката с документите, с които Консорциум "Екострой" е участвал в процедурата. По делото е изискано от КЗК допълване на преписката, като с писмо изх. № ДИП - 847/КЗК/499/2016 г. КЗК е уведомила съда, че е изпратена цялата преписка, както и че не са изисквани по преписката документите на Консорциум "Екострой" представени пред възложителя в процедурата, поради това, че в жалбата в съответствие с чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП не са твърдени нарушения на свързани с класирането на участника Консорциум "Екострой". Настоящият съдебен състав приема, че в производството пред КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят съществени нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с проведеното производство пред КЗК. В съответствие с чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП жалбата се подава в 10-дневен срок от получаването на решението за определяне на изпълнител и съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП трябва да съдържа възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата (чл. 207) и да изясни обстоятелствата по тях (чл. 211, ал. 5), респ. решава спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания (чл. 211, ал. 6). Съгласно чл. 209, ал. 4 от ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В случая с първоначалната жалба на О. "Б. 2016" не са правени възражения свързани с незаконосъобразност при оценяването и класирането на Консорциум "Екострой", каквито са изложени в допълнителна жалба вх. № към КЗК-499/12.10.2016 г., която е подадена след срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП и КЗК законосъобразно не се е произнесла по тях, поради и което е преклудирана възможността в касационното производство да се правят нови оплаквания в тази насока, каквито не са направени с първоначалната жалба, както и да се събират нови доказателства при действие на забраните по чл. 219 от АПК за събиране на нови доказателства и установяване на нови обстоятелства по чл. 220 от АПК. Спецификата на производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК е свързано с това, че предметът на спора е определен и лимитиран относно контрола за законосъобразност, само по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само по които КЗК извършва проучване и се произнася с решение по същество, което е и предмет на касационното производство пред Върховния административен съд, поради и което в случая не е допуснато съществено нарушение на производствените правила от КЗК. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати релевираните от жалбоподателите нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,