Решение № 213 от 8.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13391/2012 г.

Решение № 213 от 8.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13391/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила ЖАЛБА от Т. К. К. - Управител на "СКОРПИОН ИНВЕСТСТРОЙ" ЕООД, гр. Велико Търново, бул. "България" № 23, срещу Решение № 998 от 18.09.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК-695/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД 24-34 от 21.06.2012 г. на кмета на община Велико Търново за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане, поддържане и почистване на обществени зелени площи - паркове, градини, междублокови пространства, квартални градинки и площи, улично озеленяване в гр. Велико Търново" за 1-ва позиция - Район Централен/Център, квартал "Картала". Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В жалбата са развити обстойни съображения както от фактическа, така и от правна страна и се моли решението да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което жалбата да бъде уважена или делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на КЗК.

За съдебното заседание пред ВАС на 10.12.2012 г. е постъпила МОЛБА от "СКОРПИОН ИНВЕСТСТРОЙ" ООД, подписана от адв. Витан Андреев от САК, който е посочил, че е надлежно упълномощен, заявява, че поддържа подадената касационна жалба срещу Решение № 1171/10.10.2012 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-877/2012 г. и моли да бъде отменено. Без да се коментира факта, че в молбата е посочена без документи за преобразуване като правна форма на дружеството "ООД", а не "ЕООД", тази молба не следва да бъде взета предвид не само и защото към нея не е приложено пълномощно, а защото в нея се цитира друго решение на КЗК постановено по друга преписка, а не процесното обжалвано с жалбата на "СКОРПИОН ИНВЕСТСТРОЙ" ЕООД Решение № 998 от 18.09.2012 г. по преписка № КЗК-695/2012 г.

Ответникът - Кметът на Община Велико Търново, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата като неоснователна и недоказана, счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно и моли да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представя и писмено Становище.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата.

Заинтересованите страни: "АЛДИ КОМЕРС" ООД, гр. София и "ЕКЗОТИКА - КОСЕВИ" ООД, гр. Лясковец, като участници в ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ Алди Комерс - Екзотика Косеви", също не заявяват становища.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП от надлежна страна и е допустима. Разгледана съгласно глава ХII от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 ЗОП е неоснователна. От доказателствата по делото за обжалваното решение на КЗК не се обективира наличие на предпоставки за приложимост на основания по чл. 209 от АПК. Същото е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила. Установява се, че КЗК, при спазени производствени правила по ЗОП и по АПК, вр. с чл. 122з от ЗОП е образувала производство по жалбата и е изяснила релевантните за спора факти, обсъдила е доказателствата, становищата и възраженията и относимата и приложима правна уредба. За приетото се е фактически и правно обосновала. Мотивираният извод за неоснователност на оспорването, диспозиран в оставяне без уважение жалбата срещу оспореното решение на възложителя е в съответствие с фактически установеното и правилно приложени съответните законови регламенти. Решението от компетентния по глава ХI от ЗОП орган е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП в изискуемите по ал. 7 форма и съдържание след редовно заседание и изискуемо се мнозинство и при законосъобразна преценка за неприложимост за оспореното решение на възложителя на основания по чл. 146 от АПК за отмяна.

Видно от данните по административната преписка, решение № 998 от 18.09.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-695/2012 г. е било съобщено по факса на "СКОРПИОН ИНВЕСТСТРОЙ" ЕООД на датата 20.09.2012 г. Законоустановеният в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок за обжалването му започва да тече от следващия ден (чл. 60, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс) и изтича на 04.10.2012 г. - четвъртък, присъствен ден. Жалбата на "СКОРПИОН ИНВЕСТСТРОЙ" ЕООД (която е била подадена направо във ВАС, а не чрез КЗК) е депозирана на 03.10.2012 г. с вх. № 15308, следователно е в срок. В самата жалба се твърди, че дружеството е уведомено за решението на 18.09.2012 г., което твърдение е неблагоприятно за жалбоподателя, защото при това положение срокът за обжалване изтича на 02.10. и депозираната на следващия ден - 03.10. жалба (без данни за изпращане по пощата), би била просрочена.

Настоящият състав на ВАС намира, че жалбата е процесуално допустима като подадена в срок, от надлежна страна, спрямо която решението е неблагоприятно.

Разгледана по същество, се явява и основателна.

С решение № 998 от 18.09.2012 г. по преписка № КЗК-695/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Скорпион Инвестстрой" ЕООД срещу Решение № РД 24-34/21.06.2012 г. на кмета на община Велико Търново за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане, поддържане и почистване на обществени озеленени площи - паркове, градини, междублокови пространства, квартални градинки и площи, улично озеленяване в град Велико Търново" за 1-ва позиция - Район Централен/Център, квартал "Картала";

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Скорпион Инвестстрой" ЕООД за възлагане на направените разноски;

1. ВЪЗЛАГА на "Скорпион Инвестстрой" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Велико Търново, бул. "България" № 23, с Управител Теодора Колева, направените по производството разноски от община Велико Търново в размер на 150 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

На първо място Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела във връзка са направени от възложителя твърдения за недопустимост и нередовност, че подадената пред нея жалба е редовна и допустима, но е неоснователна.

Във връзка с твърдението в жалбата, че не са налице предпоставките по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, които да съставляват пречка да бъдат спазени сроковете по провеждане на открита или ограничена процедурата или на процедура на договаряне с обявление, КЗК е констатирала, че в обжалваното Решение № РД 24-34/21.06.2012 г. като мотиви за откриване на процедурата е посочена необходимостта от предприемане на неотложни действия, породени от настъпване на събитие от извънреден характер, което възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл да предвиди като са изброени и конкретни обстоятелства, довели до откриването на настоящата процедура, а именно прекратена предходна процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като към момента на откриване на процедурата на договаряне без обявление решението за прекратяване на процедурата е обжалвано пред КЗК; изчерпани възможности за възлагане на дейностите по по-облекчен режим чрез публична покана; невъзможност от откриване на открита процедура поради наличие на висящо производство пред КЗК; наличие на спешна необходимост от извършване на работите по предмета на поръчката предвид характера на дейностите и особеностите на сезона, доколкото същите се извършват периодично на кратък интервал от време като не възлагането на дейностите би довело до риск от разпространение на инфекциозни заболявания, изключително опасни за човека.

КЗК е счела, че така изложените мотиви и приложените към преписката доказателства в тяхна подкрепа - предписание за провеждане на задължителни хигиенни и противоепидемични мерки изх. № 70-ПЕК/03.04.2012 г. на Министерство на здравеопазването, регионална здравна инспекция Велико Търново; препоръка вх. № 5300-4375/13.06.2012 г. от страна на "Дезинфекционна станция Велико Търново" ЕООД, фактури за извършени плащания, трябва да се разгледат във връзка с разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съобразно която, възложителят може да възложи обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление само когато е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия, породени от настъпване на събитие от извънреден характер, което възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати и за преодоляването на което не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. КЗК е стигнала до извода, че за да се приеме откриването на процедурата на договаряне без обявление за законосъобразно, следва да са налице кумулативно следните предпоставки: събитието да е непредвидено от възложителя и да не е могло да се предвиди при полагането на дължимата от него грижа; събитието да е от такъв характер, че да налага спешното провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка; характерът и последиците от събитието да не позволяват спазването на установените в ЗОП срокове за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. В тази връзка е посочила, че в конкретния случай кметът на община Велико Търново обосновава необходимостта от предприемане на неотложни действия от настъпване на събитие от извънреден характер поради обжалване на решението за прекратяване на първоначално откритата "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка пред КЗК. Не са възприети доводите на жалбоподателя, че сроковете за обжалване на актовете на възложителя във връзка с процедури за възлагане на обществени поръчки не са обстоятелства от извънреден характер, защото всеки един възложител при изготвянето на документацията за участие и провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка се стреми същата да бъде съобразена с изискванията на закона, поради което презюмирането задължително на обжалване, както и осигуряването на срокове за такова не могат да му бъдат вменени като задължение, в рамките на полагане на дължимата грижа. Целта е законосъобразно развитие на всяка една процедура, като оспорването е обстоятелство от извънреден характер, което не може да бъде предвидено. КЗК е констатирала от приложените по преписката доказателства с предписание за провеждане на задължителни хигиенни и противоепидемични мерки изх. № 70-ПЕК/03.04.2012 г. Министерство на здравеопазването, Регионална здравна инспекция Велико Търново, във връзка с поддържане на висока заболеваемост от Лаймска болест и Марсилска треска във Великотърновска област и Методично указание № 4/02.12.2003 г. за борба с иксодовите кърлежи на основание чл. 19, ал. 2, т. 6 от Закона за здравето, че е указано на кмета на община Велико Търново да бъде извършено окосяване на тревните площи на местата за масов отдих и разходки на населението (паркове и градини) и да се извърши обработка срещу кърлежи на същите площи от лицензирани фирми за ДДД със срок до 15.05.2012 г., както и да се извърши окосяване и двукратна обработка на тревните площи в детските заведения със срок до 15.05.2012 г. Посочила е още, че на 13.06.2012 г. в община Велико Търново е заведена и препоръка вх. № 5300-4375/13.06.2012 г. от страна на "Дезинфекционна станция Велико Търново" ЕООД във връзка с планирано извършване на второ третиране срещу кърлежи и бълхи на територията на община Велико Търново за 2012 г., съгласно което се препоръчва окосяване на площите подлежащи на обработка, предвид обстоятелството, че при наличие на висока растителност, ДДД мероприятията ще бъдат неефективни, като е констатирано още наличие на змии и комари в неподдържаните площи. От тези факти КЗК е приела, че с оглед най-пълна защита на обществения интерес и изпълнение на вменени на кмета на община Велико Търново задължения във връзка с превенция на човешкото здраве и екологичното законодателство, е налице спешна необходимост от извършване на процесните дейности, предмет на обществената поръчка. А освен това, видно от приложените по преписката фактури, установяващи размера на разходваните до настоящия момент средства за дейностите, предмет на процедурата, са изчерпани възможностите на община Велико Търново за възлагане на дейностите по по-облекчен режим, т. е. чрез публична покана. Всички тези обстоятелства в тяхната съвкупност, според КЗК обосновават необходимостта от спешно възлагане на поръчка, чрез договаряне без обявление. По отношение на наличието на третата законова предпоставка по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП - характерът и последиците от събитието да не позволяват спазването на установените в ЗОП срокове за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление, КЗК е посочила, че първоначално обявената "открита" процедура е прекратена с Решение № РД 24-31/28.05.2012 г., което решение е обжалвано пред КЗК, т. е. същото не е влезнало в сила. Като краен извод предвид наложителното извършване на процесните дейности, както и с оглед императивната забрана по чл. 39, ал. 6 от ЗОП, КЗК е посочила, че правилно възложителят е открил процедура на договаряне без обявление за възлагане на дейностите до сключването на договор след проведена процедура по реда на чл. 16, ал. 8 от ЗОП с идентичен предмет: "Изграждане, поддържане и почистване на обществени озеленени площи, улично озеленяване в град Велико Търново за 1-ва позиция - район Централен (Център, квартал "Картала").

По отношение на доводите на жалбоподателя, касаещи поканения участник, КЗК е посочила, че не е налице законова разпоредба, която да забранява създаването на обединение единствено и само за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление.

Приела е, че с оглед разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, не следва да разглежда в настоящото производство постъпилото допълнение към жалбата с вх. № към КЗК-695/17.09.2012 г.

По отношение искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски, КЗК е посочила, че съгласно чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК, но доколкото в случая процесният акт следва да бъде потвърден като законосъобразен и не са налице другите хипотези на текста, по аргумент на противното искане на "Скорпион Инвестстрой" ЕООД за възлагане на разноските, направени в настоящото производство, следва да бъде оставено без уважение. С оглед на неоснователността на жалбата по отношение на твърдяната незаконосъобразност на Решение № РД 24-34/21.06.2012 г. на кмета на община Велико Търново, КЗК е уважила искането на възложителя за възлагане на направените разноски, като на жалбоподателя е възложено да заплати на община Велико Търново разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение от 150 лв., определено на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 отНаредбата за минималните адвокатски възнаграждения.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е незаконосъобразно.

С решение № РД 24-34 от 21.06.2012 г. на Зам. кмета на Община Велико Търново Снежана Атанасова Данева - Иванова (съгласно заповед № РД 22-1138/18.06.2012 г. на Кмета на общината), е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "договаряне без обявление", с предмет: "Изграждане, поддържане и почистване на обществени озеленени площи - паркове, градини, междублокови пространства, квартални градинки и площи, улично озеленяване в град Велико Търново" за 1-ва позиция - Район Централен/Център, квартал "Картала".

Като правно основание е посочено: чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

По аргумент от § 120, ал. 1 от ПЗР на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, приложимата за случая редакция на закона е тази, която е обнародвана в ДВ, бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., защото е очевидно, че процедурата е открита на 21.06.2012 г., което е след влизането на закона в сила на датата 26.02.2012 г. и няма основание да се прилага, респ. да се довършва по досегашния ред.

Съгласно посочената разпоредба, възложителят може да възложи обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление, когато "е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия, породени от настъпване на събитие от извънреден характер, което възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати и за преодоляването на което не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление".

Това е една изключително бърза процедура, при която изрично законодателят е дал възможност да се сключи договор и без прилагане на разпоредбите на чл. 91, ал. 2, на чл. 92 и на чл. 92а от ЗОП според чл. 93, т. 2 ЗОП, тоест без одобряване и изпращане на покана за участие и без назначаване на комисия.

Единственото императивно изискване е решението за избора на този вид процедура да бъде мотивирано (чл. 91, ал. 1 ЗОП).

В конкретния случай, в решението са изложени обстойни мотиви, които КЗК е цитирала дословно и приела за обосновани.

Правилно КЗК е приела, че предпоставките за приложението на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП са кумулативни, но е погрешен извода й, че всички те са налице в случая.

Първото законово изискване за откриване на такава процедура е да възникне необходимост от предприемане на неотложни действия, които са породени от настъпване на събитие от извънреден характер.

В § 1 от Допълнителни разпоредби на ЗОП, т. 28а - нова, ДВ, бр. 93/2011 г. е дадена легална дефиниция на понятието "събитие от извънреден характер", а именно: природно бедствие, авария или катастрофа, както и всяко друго събитие, което непосредствено застрашава живота и здравето на хората или околната среда.

Обжалването на решението на същия възложител с № РД 24-31 от 28.05.2012 г. за прекратяване на предходна процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет (позиция № 1 от решение № РД 24-7/01.02.2012 г.) очевидно не е природно бедствие, нито авария, нито катастрофа. Законоустановеното в чл. 120 от ЗОП право на жалба и реализирането му на практика не може да се квалифицира като събитие, което застрашава нито живота и здравето на хората, нито околната среда, и то не само непосредствено, но и дори косвено. То не е и събитие, което да не може да бъде предвидено от възложителя и то без полагане на всякаква грижа - след като самият закон регламентира правото на участниците, респ. кандидатите в процедурите да обжалват неговите решения, предвидимостта е винаги налице. Отделен е въпроса, дали подадената жалба е основателна или се злоупотребява с правото на жалба за да се бави нарочно процедурата за възлагане на обществената поръчка, което пък обстоятелство действително не може да бъде предотвратено от възложителя.

Цитираното решение на ВАС - Четвърто отделение, по адм. дело № 12449/2011 г. е постановено при действието на предходната редакция на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП преди изменението в ДВ, бр. 93/2011 г. и респективно преди отменената в същия брой на "Държавен вестник" точка 14 от § 1 ДР на ЗОП, даваща легално определение на понятието "непреодолима сила". А освен това решение на отделен състав не представлява съдебна практика, защото задължителен характер имат само тълкувателните решения според чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ).

След като няма настъпило събитие от извънреден характер, което да води до необходимостта от предприемане на неотложни действия, то не следва да се извършва преценка дали възложителят е могъл или не е могъл или дали е бил длъжен или не е бил длъжен при полагане на дължимата грижа да го предвиди или да го предотврати, както и дали за преодоляването му могат или не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление.

Спешността от извършване на работите, предмет на обществената поръчка по 1-ва позиция от откритата "открита" по вид процедура, идентични с дейностите, предмет на откритата с процесното решение процедура по вид "договаряне без обявление", не може да бъде обоснована със събитие от извънреден характер - постъпилото обжалване на решението за прекратяване на първоначалната "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка пред КЗК. А освен това решението на възложителя за откриване на тази процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП също подлежи на обжалване и не е изрично изключено от контрол за законосъобразност, което налага извода, че въпреки "спешността", се изисква известен период от време за развитие на двете производства - това пред КЗК и после пред ВАС.

Съгласно новата разпоредба на чл. 39, ал. 6 ЗОП, когато първоначално обявената процедура е прекратена (както в случая за 1-ва позиция), възложителят може да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет само ако решението за прекратяване е влязло в сила. Законодателят не е направил разграничение тази нова процедура за кой точно вид се отнася, поради което следва да се приеме, че се касае до всички видове процедури, посочени в Глава първа, Раздел III от ЗОП, в които е включена и процедура на договаряне без обявление. Очевидно е, че тази забрана в конкретния случай не е била спазена от възложителя, което е още едно основание за незаконосъобразност на неговото решение за откриване на процедурата.

Без значение за спора е сключеният на 23.03.2007 г. Договор между Община Велико Търново като "възложител" и "СКОРПИОН СЕКЮРИТИ" ООД, гр. Велико Търново (с променено наименование "СКОРПИОН ИНВЕСТСТРОЙ") като "изпълнител", защото предвиденият в чл. 3, ал. 1 от договора 5-годишен срок за изпълнение на поръчката е изтекъл към датата на откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка чрез "договаряне без обявление" - 21.06.2012 г., а съображенията за удължаване на срока направени в жалбата до ВАС са нови и не са били предмет на обсъждане пред КЗК, следователно не могат да се преценяват и от касационната инстанция в касационното производство, в какъвто смисъл е новата разпоредба на чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението и допълнението в ДВ, бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г.

Правилно КЗК е приела за неоснователно оплакването на жалбоподателя касаещо поканения участник. Освен че няма законова разпоредба, която да забранява създаването на обединение единствено и само за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление, от приложения по административната преписка Договор за консорциум се установява, че на 20.03.2012 г. съдружниците "АЛДИ КОМЕРС" ООД, гр. София и "ЕКЗОТИКА - КОСЕВИ" ООД, гр. Лясковец, образуват гражданско дружество по реда на чл. 357 и сл. от ЗЗД с наименование "КОНСОРЦИУМ Алди Комерс - Екзотика Косеви", и с цел да обединят усилията си във връзка с изпълнението на дейности, свързани с "Изграждане, поддържане и почистване на обществени озеленени площи - паркове, градини, междублокови пространства, квартални градинки и площи, улично озеленяване в гр. Велико Търново". Вижда се, че създаването на гражданското дружество е три месеца преди откриването на процедурата на 21.06.2012 г. и не е създадено специално за нея, а въпросът колко и кои точно правни субекти да покани при този вид процедура е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя и тази негова преценка не подлежи на контрол нито от КЗК, нито от ВАС. Разпоредбата на чл. 16, ал. 7, т. 2 от ЗОП дава възможност на възложителя за провеждане на преговори за определяне на клаузите на договора и само с едно лице. Така че поканата на

Зам. кмета на Община Велико Търново само до ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ АЛДИ КОМЕРС - ЕКЗОТИКА - КОСЕВИ", не е нарушение на закона.

Правилно КЗК е приела, че не следва да разглежда в настоящото производство постъпилото допълнение към жалбата с вх. № към КЗК-695/17.09.2012 г. Този извод на КЗК е изцяло съобразен със съдебната практика особено след изменението и допълнението на ЗОП, обнародвано в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г., според което се проучват само обстоятелствата по подадената в срок жалба. И преди това изменение, от формулировката в закона можеше да се извлече извод за обсъждане само на заявените в жалбата до КЗК пороци - съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. Следователно и без това законодателно разрешение се налагаше практиката, че КЗК дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба доводи, възражения или оплаквания и не следва да обсъжда допълнителни такива които са заявени устно в откритото заседание или в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, защото е безспорно, че те са направени след срока по чл. 120, ал. 3 преди, ал. 4 понастоящем и са преклудирани. Не само в специалния ЗОП, но и в общия АПК също няма възможност за заявяване на допълнителни доводи извън тези в първоначалната жалба.

Само за пълнота следва да се отбележи следното:

Към настоящия момент събитието, което е прието за такова от извънреден характер - обжалването на решение № РД 24-31 от 28.05.2012 г. за прекратяване на предходната процедура по позиция № 1 от решение № РД 24-7 от 01.02.2012 г. е приключило с краен акт. С решение № 13104 от 22.10.2012 г. по адм. дело № 10980/2012 г. тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, оставя в сила решение № 849 от 24.07.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК- 580/2012 г., с което е била оставена без уважение жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна срещу решение № РД 24-31 от 28.05.2012 г. на Кмета на Община Велико Търново за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка за 1-ва позиция от решение № РД 24-7 от 01.02.2012 г., поради отстраняване на всички участници. При това положение вече е отпаднала забраната на чл. 39, ал. 6 от ЗОП (предишен идентичен текст в чл. 40 ЗОП) и вече няма пречка да бъде открита нова процедура със същия предмет. Когато процедурата е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (както в конкретния случай), възложителят има възможност да възложи обществената поръчка чрез процедура на "договаряне с обявление" съгласно чл. 84, т. 1 от ЗОП.

Изложеното до тук налага обжалваното пред ВАС решение на КЗК да бъде отменено изцяло, включително и в частта му за възложените разноски, и вместо него постановено друго, с което да се отмени като незаконосъобразно на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1а от ЗОП обжалваното решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "договаряне без обявление".

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,