Решение № 12390 от 17.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8689/2017 г.

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Община Враца има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз. Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения на т. 4 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" и на чл. 28, ал. 5, чл. 25, ал. 5, чл. 2, т. 2 и т. 3 и чл. 51, ал. 1, т. 2 и т. 8 ЗОП . Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 3 ЗУСЕСИФ нормативните актове по ал. 2 се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2014 - 2020 г., доколкото не противоречат на този закон. С Методологията , Министерски съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2014 г. - 2020 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Административният орган е констатирал конкретни нарушения по обществена поръчка с предмет "Инженеринг за реконструкция на Пречиствателна станция за отпадъчни води гр. Враца", като на основание чл. 11, ал. 1, т. 1 МОФК, с обжалваното решение е определил на Община Враца финансова корекция в общ размер на 788857,94 лева без ДДС, или 5 % от стойността на Договор № С-166/11.09.2012 г. с изпълнител "ВМВ" ДЗЗД на стойност 15 777 158,85 лв. без ДДС. Първото констатирано нарушение е по чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм., в приложимата редакция) - намаляване на срока за закупуване на документация за участие. Първоначално срокът за закупуване на документация за участие е бил до 10.06.2011 г., а срокът за получаване на оферти - 20.06.2011 г. Впоследствие с решения за промяна, възложителят е определил срок за получаване на оферти до 11.07.2011 г., а срок за закупуване на документацията 17.06.2011 г., т. е. срокът за закупуване на документацията е 24 дни преди изтичане на срока за получаване на оферти. Съгласно чл. 28, ал. 5 ЗОП (в приложимата редакция), документацията за участие може да се закупува до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията. В конкретния случай това изискване не е спазено, тъй като определеният срок за закупуване на документи превишава с 14 дни законоустановения такъв, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Неправилни са изводите на съда, че независимо от допуснатото нарушение, последното няма финансово отражение, тъй като не са настъпили и не биха могли да настъпят вредни последици. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,

Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). С оглед на характера на нарушението, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията . Размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в случаите, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора (чл. 9, ал. 1 МОФК - отм.). Следователно изводите на първоинстанционния съд в тази насока противоречат на приложимия материален закон. Посоченото нарушение е квалифицирано като такова по т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията - недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана. Това нарушение е описано по следния начин: Срокът за потенциалните участници/кандидати за получаване на документация за участие е прекалено кратък и това ограничава необосновано конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Корекции се прилагат за всеки конкретен случай, като при определяне на стойността на корекцията се вземат предвид евентуални смекчаващи фактори, свързани със спецификата и сложността на поръчката, по-специално възможната административна тежест или затруднения в осигуряването на тръжната документация. За тях е предвиден показател на ФК - 25 на сто, в случай че срокът, който потенциалните участници/кандидати имат за получаване на документация, или срокът за публичен достъп до публичната покана е по-кратък от 50 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби). 10 на сто, в случай че срокът, който потенциалните участници/кандидати имат за получаване на документация, или срокът за публичен достъп до публичната покана е по-кратък от 60 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби). 5 на сто, в случай че срокът, който потенциалните участници/кандидати имат за получаване на тръжната документация, или срокът за публичен достъп до публичната покана е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби). В случая, административният орган отчитайки характера и тежестта на нарушението в съответствие с чл. 7, ал. 1 МОФК правилно е определил минималния процент, предвиден за този вид нарушения, а именно 5 %. Изложените от съда мотиви относно броя на лицата закупили документация за участие и броя на лицата подали оферти са относими към определяне размера на ФК и не водят до извод за липса на нередност. Именно тези обстоятелства са послужили като основание административният орган да определи размер на ФК за това нарушение в законоустановения минимум. По отношение на второто нарушение - ограничителни условия на процедурата, са констатирани две нарушения. На първо място административният орган е приел, че е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП , тъй като възложителят изисква опит от участника в последните 5 години - от 2006 до 2010 г., като по този начин е ограничено участието на лица, които са могли да докажат, че са изпълнили договори, сходни с предмета на поръчката, до крайния срок на подаване на офертите. Съгласно посочената разпоредба, в приложимата редакция, за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: списък на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти; тези препоръки посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Първоинстанционният съд е приел, че така поставеното изискване не противоречи на посочената разпоредба и липсва извършено нарушение. Настоящият съдебен състав намира така направения извод за неправилен. Без значение в случая е дали времето е абсолютно идентично тъй като става въпрос за период и както правилно е посочил административният орган така поставеното условие е ограничило участието на кандидати, които са могли да докажат, че са изпълнили договори, сходни с предмета на поръчката и в периода от 01.01.2011 г. до крайния срок на подаване на офертите - 11.07.2011 г. По изложените съображения изводите на административния орган за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП са правилни и в съответствие с материалния закон. На следващо място е констатирано нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 8 ЗОП тъй като в раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението, възложителят е изискал "Средният годишен брой на наетите от участника работници и служители през последните три години 2008, 2009 и 2010 г. трябва да бъде минимум 50 души, като към момента на подаване на офертата следва да има наети не по-малко от 20 души - доказва се със справка от НАП (еквивалентен документ за чуждестранните лица) за трудовите правоотношения или с копия от договори за граждански правоотношения. Средният годишен брой на ръководните служители следва да бъде минимум 5 броя". Изискването се доказва с Декларация за средния годишен брой на работниците и служителите и за броя на ръководните служители на участника за последните три години 2008 г., 2009 г. и 2010 г. с приложени справки от НАП за трудовите правоотношения или еквивалентен документ за чуждестранните ЮЛ, копия от договори за граждански правоотношения. Административният орган е приел за ограничителни изискванията към кандидатите да разполагат с персонал от 50 човека година преди откриване на поръчката, а към момента на подаване на офертата да разполагат с 20 души тъй като в съответствие с чл. 15 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от втора категория, в регистъра се вписват строители, които да отговарят на определени условия, сред които е да имат средно списъчна численост на персонала не по-малко от 30 души за предходната година, за изпълнение на строежи от втора категория, какъвто е процесният. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че изискването за наличие на персонал от 50 човека година преди откриване на процедурата не е дискриминационно, тъй като е оправдано от гледна точка на предмета и условията на договора. Категорията на процесния обект е втора категория, четвърта група. Съгласно чл. 15, ал. 3 ЗКР (в приложимата редакция), за изпълнение на строежи от втора категория в регистъра се вписват строители, които имат средносписъчна численост на персонала - не по-малко от 30 души за предходната година. Следователно, заложеното изискване е неоправдано именно с оглед предмета на поръчката. От друга страна обаче изводът на административния орган, че необосновано възложителят е заложил изискване към момента на подаване на офертата, участниците да имат назначени на трудов или граждански договор не по-малко от 20 души, не отговаря на приложимия материален закон и условията на поръчката. В т. III. 2.3, подточка 5 от обявлението на обществената поръчка, изрично е заложено изискването участниците да представят Удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя съгласно ЗКР, а за да е налице такова вписване, последните трябва да отговарят на изискванията на закона за съответната категория строеж, включително за следносписъчен състав от 30 души за втора категория, като в съответствие с чл. 21 ЗКС (в приложимата редакция), ако строителят престане да отговаря на това изискване, последният се заличава от регистъра. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира за правилен като краен резултат извода на първоинстанционния съд, че заложеното от възложителя изискване към момента на подаване на офертата, участниците да имат назначени на трудов или граждански договор не по-малко от 20 души, не представлява нарушение на ЗОП . Незаконосъобразността на обжалвания административен акт в тази му част не влияе на крайната му законосъобразност. Правилно административният орган е приел, че с поставянето на изискване допълнително към декларацията за средносписъчен състав на работниците и служителите и за броя на ръководните служители за последните три години, участниците да представят и справка от НАП или еквивалентен документ за чуждестранните юридически лица, както и копия от договори за граждански правоотношения, не отговаря на чл. 51, ал. 1, т. 8 ЗОП . В тази норма изрично е посочено възложителят какво може да изиска от участниците, като нормата е диспозитивна в смисъл, че възложителят може да ги задължи да представят посочените документи, но може и да не го направи. Цитираната от първоинстанционния съд съдебна практика касае различна фактическа обстановка и е неотносима в случая. Посочените нарушения са квалифицирани като такива по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията - неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. Това нарушение е описано по следния начин: случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията, какъвто е и настоящият случай. За нарушенията по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията , е предвиден показател на ФК - 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая за тази група нарушения, административният орган е определил минималния размер на ФК - 5 %, като е отчел факта, че 12 участника са взели участие в процедурата. Съгласно чл. 10, ал. 3 МОФК , при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В случая е прието, че са налице две нарушения, за които е определен еднакъв % на ФК, а именно 5 %. Ето защо са неправилни изводите на първоинстанционния съд, че не е ясно кое е по-тежкото нарушение защото в случая няма такова и административния орган правилно е определил 5 % на ФК. Именно като е наложил една ФК в размер на 5 %, административният орган правилно е приложил посочената разпоредба на МОФК . Освен определения процент на ФК, за да е законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и основата, върху която се налага с оглед правилното определяне размера на финансовата корекция. Размерът на финансовата корекция се определя като процент върху основата. В случая основата, от която органът определил финансовата корекция, е стойността на сключения договор. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове и това е видно и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране е 85 % от очакваните общи допустими разходи, а на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. С оглед на горното, основата върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на съответния договор, а 85 % от стойността на допустимите разходи по съответния договор. Противно на изложеното от касатора, по делото са представени достатъчно доказателства за определяне основата на ФК и последното не налага нови фактически установявания, нито води до нарушаване правото му на защита, а цитираната от него съдебна практика не е нито първата, нито единствената по този въпрос. В случая не е необходимо да се сочи конкретния размер на ФК като конкретен числов израз, достатъчно е да се посочи размерът на определения процент и основата върху която следва да бъде определен този процент. Цитираното от касатора писмо на ИА ОСЕС по тълкуването и прилагането на закона не обвързва съда и няма задължителен характер. По изложените съображения, обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли жалбата на Община Враца против Решение от 26.01.2017 г. на Ръководителя на УО на оперативна програма " Околна среда 2014-2020 г. " и Главен Директор на Главна Дирекция "Оперативна програма Околна среда" в Министерство на околната среда и водите В ЧАСТТА, с която е са приети нарушения на т. 4 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и на чл. 28, ал. 5 и чл. 51, ал. 1, т. 2 и т. 8 ЗОП , като бъде изменен акта в частта на определената основа на ФК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на касатора следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в размер на 675 лева, определено в съответствие с чл. 144 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правна помощ. Касаторът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение, но съдът счита, че не са налице основания, за да приеме прекомерност на адвокатския хонорар и за двете съдебни инстанции поради липса на фактическа и правна сложност. Видно и от настоящото съдебно решение, делото представлява фактическа и правна сложност. То е по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз, а наред с това платеното адвокатско възнаграждение е под минималния размер на адвокатските възнаграждения определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - при материален интерес от 788 857, 94 лв. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ държавната такса се събира върху материалния интерес, което значи, че и адвокатското възнаграждение следва да бъде определяно на базата на материалния интерес. Възражението на касатора, че списъкът с разноски и приложенията са представени едва в хода на устните състезания, поради което е преклудирано правото на страната да иска присъждането им, е неоснователно. В съответствие с т. 11 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК, претенцията за разноски по чл. 80 ГПК може да бъде заявена валидно най-късно в съдебното заседание, в което е приключило разглеждането на делото пред съответната инстанция. Видно от представените по делото доказателства общия размер на разноските, направени от жалбоподателя е в размер на 9660 лева, като за двете инстанции следва да му бъдат присъдени 2415 лева платено адвокатско възнаграждение с оглед изхода на спора.