Решение № 12179 от 7.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 8040/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) срещу Решение 3169 от 12.05.2023 г. по адм. дело 604/2023 г. на Административен съд София град (АССГ). С решението е отменено Решение ФК-2021-291 от 11.10.2021 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, с което на Агенция по геодезия, картография и кадастър (АГКК) гр. София е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор КД-1-22 от 26.07.2017 г. с изпълнител ИГЕО ООД, за нередност за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 67, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е проявил прецизност и не е изследвал в детайли приложената от административния орган в акта хипотеза на нередността по т. 14 от Приложение 1 от Наредбата. Твърди, че съдът напълно формално и бланкетно е приел, че УО е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие на материалноправните разпоредби е приел, че установеното нарушение не изпълнява предвидените за тази нередност предпоставки. Счита за неправилни изводите на съда, че нарушението е извършено на етап преди сключване на договора за възлагане на процесната обществена поръчка, като посочва, че съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 6 ЗОП именно момента на сключване на договора е този в, който избраният за изпълнител следва да докаже, не да декларира, че отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор, съответно с документите, които са посочени от възложителя. Излага подробни аргументи в насока подвеждането на извършеното нарушение именно като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и посочва, че в настоящия случай със сключване на договор с участник, който не е доказал критериите за подбор със съответните изискуеми от възложителя документи, се обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката е възложена именно на този кандидат. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Представлява се от служител с юридическо образование И. Костовски. Ответникът Агенция по геодезия, картография и кадастър - оспорва касационната жалба като излага подробни възражения по доводите на касатора. Прави искане тя да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 16.01.2017 г. между УО на ОПДУ и Агенция по геодезия, картография и кадастър е сключен административен договор по процедура BG05SFOP001-1.002 за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Приоритетни проекти в изпълнение на пътната карта за изпълнение на стратегията за развитие на електронното управление в Република България за периода 2016-2020 г., за изпълнението на проект Създаване на кадастрални данни в цифров вид и развитие на електронните административни услуги на АГКК" на стойност 12 651 347,00 лв. В изпълнение на този договор от Агенция по геодезия, картография и кадастър е проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Създаване на кадастрални данни в цифров вид на урбанизираните територии, попадащи в землища на населени места в общини Бургас, Приморско и Созопол, област Бургас, общини Варна, Белослав и Бяла, област Варна, община Пазарджик, област Пазарджик, община Плевен, област Плевен и община Родопи, област Пловдив, по десет обособени позиции. На 26.07.2017 г., в резултат на проведената процедура, между Община Бургас и "ИГЕО" ООД е сключен Договор КД-1-22 за обществена поръчка по Обособена позиция 2 Създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри в цифров вид на урбанизираните територии, попадащи в землищата на с. Ново Паничарево, с. Писменово и с. Ясна поляна, община Приморско, с. Вършило, с. Габър, с. Зидарово, с. Индже войвода, с. Крушевац и с. Равна гора, община Созопол, обл. Бургас; с. Каменар, общ. Варна, с. Разделна, общ. Белослав, с. Господиново и с. Дюлино, общ. Бяла, обл. Варна на стойност 192 400,00 лв. без ДДС, съответно 230 880,00 лв. с ДДС. На 18.08.2021 г. ръководителят на УО на ОПДУ уведомява АГКК за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 30.08.2021 г. Агенция по геодезия, картография и кадастър представя възражение. На 11.10.2021 г. с Решение ФК-2021-291, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПДУ определя на Агенция по геодезия, картография и кадастър финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договора от 26.07.2017 г. с "ИГЕО" ООД, за нередност за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 67, ал. 6 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед Р-90 от 10.05.2017 г. министър-председателя на Република България, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд приема за правилни изводите на административния орган по отношение на посоченото в акта нарушение, изразяващо се в сключен договор с изпълнител, в нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП. Приема, че действително при подаване на офертата избрания за изпълнител участник е декларирал, че за една част от изискуемото в обществената поръчка оборудване ще използва налични собствени ресурси, а за останалата част капацитета на трето лице - Мапкад ЕООД. При подписване на договора, дружеството е представило декларация, с която е декларирало, че при извършване на дейностите по договора, няма да използва ресурса на третото лице, тъй като разполага със свои ресурси. Съдът посочва, че административният орган законосъобразно е тълкувал и е приел за нарушена разпоредбата на чл. 67, ал. 6 ЗОП, тъй като на етап преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка, възложителят следва да изиска от участника, определен за изпълнител, актуални документи удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Счита, че от представените доказателства, избрания за изпълнител участник като се е отказал от капацитета на третото лице в хода на процедурата не е доказал съответствие с критерия за разполагаемо техническо оборудване за един автомобил, с което незаконосъобразно е избран от възложителя за изпълнител по обособена позиция 2 по процесната обществена поръчка. Първоинстанционният съд приема, че административният орган, правилно е установил посоченото нарушение, но неправилно го е квалифицирал като такова по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. В раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. 1.3) "Технически и професионални възможности", т. В.II от обявлението възложителят е поставил изискване към участниците да разполагат с минимум оборудване необходимо за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка 3 бр. тотални станции и/или 3 бр. геодезически GPS приемника; 3 бр. автомобили; 1 бр. лицензиран софтуер за създаване на КККР". В същия раздел в т. II е изискано от възложителя, участникът да разполага като минимум със собствено или наето оборудване необходимо за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка. На основание чл. 65 ЗОП участниците могат да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях. Документите, чрез които се доказва изпълнението на критериите са заверени копия от договор/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи (всеки друг равностоен документ се приема). На етап подаване на оферта, участникът, определен за изпълнител "Игео" ООД, е декларирал в ЕЕДОП относно изискуемото оборудване, че ще използва както свои налични ресурси, така и ресурсите на третото лице Мапкад ЕООД. Посочил е, че от негова страна ще бъдат осигурени две тотални станции Pentax V 227N и Leica TCRA+1101, два двучестотни GPS приемника с марка Leica GX1230, два автомобила Land Rover Discovery и Мazda Premacy и два броя специализиран софтуер Acstre, а третото лице ще осигури една тотална станция Leica TPS 805, един двучестотен GPS приемник Leica 530 SR и един автомобил Дайхатсу Териос. Преди сключване на договора от страна на изпълнителя е представена декларация, в която е посочено, че към момента на сключване на договора за създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри на урбанизираните територии, няма да се използва капацитета на трети лица, поради набавяне на необходимото техническо оборудване за изпълнение на дейностите по договора. От представената декларация от изпълнителя, се установява единствено, че е набавено необходимото оборудване, но от данните в нея не се удостоверява право на собственост по отношение на това техническото оборудване за изпълнение на поръчката, нито наличието на наемни отношения, както и каквито и да е други отношения, които позволяват на изпълнителя да използва описаното в неговия ЕЕДОП оборудване. В нарушение на разпоредбата на чл. 67, ал. 6 ЗОП, преди подписване на договора, избрания за изпълнител участник не е представил необходимите документи, с които да удостовери липсата на основание за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените от възложителя критерии за подбор. Обоснован е извод, че възложителят е сключил договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, като същевременно участникът не е доказал изпълнението на поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с представяне на необходимите документи удостоверяващи дали изискуемото оборудване е собствено или наето, както и информация за вида, марката, модела и техническите параметри на всеки артикул, поради което е следвало да бъде отстранен от процедурата. Този извод е правилен. Цитираното нарушение обаче неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно посочената разпоредба нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение. Предвид това, както правилно приема и първоинстанционният съд, констатираните от УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. От ответната страна са претендирани разноски, но доказателствата за платено адвокатско възнаграждение и списъкът с разноските са представени с депозирани писмени бележки след приключване на устните състезания в касационната инстанция, с оглед на което същите са несвоевременно представени и разноски не следва да бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд