Решение № 9550 от 27.10.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура"(АПИ) против решение 2496/15.04.2022 г., постановено по адм. д. 994/2022 г. на Административния съд София-град (АССГ), с което съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу решение РД-02-36-20/ 13.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът изцяло е кредитирал мотивите на административния орган и не ги е подложил на собствена проверка и оценка, не е отговорил на наведените в жалбата конкретни възражения. Съдът не е разгледал факта, че оспорения административен акт не е подробно мотивиран относно размера на финансовата корекция. Повторно излага доводите си за отсъствие на сочената в акта нередност. Твърди, че с оспорения акт е нарушен принципът за некумулиране на финансовите корекции, предвид наличието на предходен акт, с който на АПИ е определена финансова корекция в размер на 10% по същия договор. Счита, че дори да е допуснал описаните от органа нарушения, същите нямат доказано реално или потенциално финансово отражение върху средствата от ЕСИФ. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на материалния закон. Първоинстанционният съд е установил, че страните са сключили административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура Регионални пътища за изпълнение на проектно предложение Лот 22 Път III-866 Михалково Граница ОПУ Смолян от км 66+857 до км 88+050, с обща дължина 21,193 км, Област Смолян. В изпълнение на договора АПИ е провела открита процедура за възлагане по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет Разработване на проекти в пълна степен на проектна готовност, с които Агенция Пътна инфраструктура ще има възможност да кандидатства за финансиране по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020г. по дванадесет обособени позиции. По обособена позиция (ОП) 6 - "област Смолян и Пловдив. Път III-866 Михалково Кричим, участък от км 66+857 до км 103+500, с обща дължина 36,643 км." е подадена една оферта. Сключен е договор с изпълнител "Илия Бурда" ЕООД. Във връзка с регистриран сигнал за нередност е извършена проверка и след проведена процедура ръководителят на УО е издал оспореното пред АС - София град решение РД02-36-20/13.01.2022 г. С него органът е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 69, ал. 1, т.3 и чл. 74, ал. 1 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1, т.2 и 3 ЗОП (отм.) - избор на изпълнител, който не отговаря на всички поставени изисквания. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение 1а на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Тъй като с предходно влязло в сила решение РД-02-36-1012/09.07.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР е определен размер на финансова корекция върху допустимите разходи по същия договор, то с процесното решение се доналага корекция в размер на 15 %. С оглед изложеното органът е определил една финансова корекция за нарушенията, представляващи нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, в размер на 25 % върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя "Илия Бурда" ЕООД. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), при спазване на административнопроцесуалните правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е правилно. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и в съответствие с административнопроизводствените правила. Спорен е въпросът дали актът е съответен на материалния закон и в частност дали са осъществени констатираните от ръководителя на Управляващия орган нарушения, съответно, дали същите правилно са квалифицирани като нередност. Със Закона за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (по арг. §71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ по програма от програмен период 2014-2020 г., се прилагат действащите до посоченото изменение на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове. В раздел III.2.3) от Обявлението за обществената поръчка и Раздел V, т. 5.1 от Документацията за участие е предвидено изискване за опит през последните три годни, считано от датата на подаване на офертата в извършването на услуги, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка (проектиране на основен ремонт (рехабилитация) и/или реконструкция на автомагистрали (АМ) и/или пътища I, II и III клас от Републиканската пътна мрежа (РПМ) или на АМ и/или пътища с идентични характеристики извън България) с дължина не по-малко от 15 км. Обект на обществената поръчка е третокласен път, а едно от изброените изисквания за опит в проектиране на основен ремонт е по отношение на пътища от Републиканската пътна мрежа, кумулативно посочени като пътища от клас I, II и III. Съгласно разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като според нормата на чл. 74, ал. 1 ЗОП възложителят сключва договор за обществена поръчка с участника, класиран от комисията на първо място и определен за изпълнител. От доказателствата по делото е безспорно, че избраният за изпълнител по поръката не е посочил опит в изпълнението на услуги за проектиране на пътища от РПМ от клас II. Самият факт на непредставянето на изискуем документ за доказване на съответствие с критериите за подбор е основание за отстраняване на участника, а не за неговото избиране за изпълнител. При така установените безспорни релевантни факти правилно и органът, и съдът са приели, че избраният от АПИ изпълнител на обществената поръчка по ОП 6 не е отговарял на изискванията на възложителя, с което възложителят е допуснал нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 74, ал. 1 ЗОП (отм.). Ако комисията е установила соченото несъответствие и е извършила служебна проверка, то констатациите е следвало да бъдат отразени в протокола по чл. 68, ал. 7 ЗОП (отм.) и същият е следвало да се изпрати на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача. След като не е установено съответствие на офертата на Илия Бурда ЕООД с изискванията на възложителя, то този участник е следвало да бъде отстранен съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). При положение, че същият е избран за изпълнител, възложителят е допуснал нарушение на сочените разпоредби, което законосъобразно органът е квалифицирал като нередност по т. 12 от Приложение 1а на Наредбата и е определил финансова корекция от 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя за ОП 6. Предвид изложеното, неоснователно е възражението на касатора, че не е допуснал описаното нарушение, тъй като изискването за опит по отношение класовете пътища от републиканската пътна мрежа е въведено кумулативно. Неоснователно е касационното възражение за липса на мотиви на обжалваното решение. Първоинстанционният съд е проверил и възприел изцяло установените от органа релевантни факти и обстоятелства, които АПИ не оспорва. Подложил е на съдебна проверка всички елементи от фактическия състав на нередността и със собствени мотиви е отговорил на основните възражения на жалбоподателя като е достигнал до правилен извод за законосъобразност на административния акт. Неоснователно е възражението на касатора, че по делото не е доказано реалното или потенциално финансово отражение на нарушенията върху средствата от ЕСИФ. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията. В случая, предвид техния характер, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Съответни на доказателствата и закона са изводите, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането й при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), попадащи в Приложение 1/1а на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Законосъобразно органът е определил една финансова корекция от 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя, предвид чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Изрично в разпоредителната част на административния акт е посочено, че размерът на корекцията съгласно установената нередност е 25%, но предвид предохдното влязло в сила решение за определяне на корекция върху същите средства в размер на 10%, с процесния акт се доналага финансова корекция в размер на 15%, до достигане на по-големия от двете корекции размер, а именно 25%. Ето защо необосновано се явява и касационното оплакване, че с оспорения акт е нарушен принципът за некумулиране на финансовите корекции. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция - допустимите разходи по сключения договор за изпълнение. Като е приел подадената от АПИ жалба за неоснователна и я е отхвърлил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени съдебни разходи в размер на 100 лв., на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд