Решение № 9552 от 8.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3303/2010 г.

Решение № 9552 от 8.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3303/2010 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Миролио България" ЕООД, подадена от пълномощника му Антоанета Иванова срещу решението от 30.10.2009 г. по адм. д. № 2956/2004 г. на СГС III В състав, с което е отхвърлена жалбата му срещу обжалвания ДРА и потвърждаващото го Решение № 1658/23.08.2004 г. на РДД гр. София. В касационната жалба се поддържа незаконосъобразност, поради допуснати съществени нарушения на материалния и процесуален закон. Развити са подробни съображения за незаконосъобразно определяне на основание чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК (отм.) на лихви върху задължения на чуждестранно лице за данъци, удържани при източника. В тази връзка счита за неправилно приетото от данъчните органи и съда, че към датата, на която данъкът е станал изискуем, съгласно вътрешното ни законодателство документите, с които дружеството доказва правото си на прилагане на СИДДО между Италия, съответно Франция не отговарят на изискванията за приложимост на СИДДО и неправилно определят лихви за забава на осн. чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК (отм.) в размер на 36 140,11 лв. Позовава се и на обявената за нищожна Наредба № 5 за реда и процедурите за прилагане на спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане по отношение на чуждестранните лица /решение на ВАС от 6.04.2000 г./. Развити са и съображения за незаконосъобразност на непризнат ДК и доначисляване на ДДС в размер на 10 019,96 лв. Моли да се отмени решението. Ответникът - Директор на Дирекция ОУИ гр. София при ЦУ на НАП, чрез юриск. Згурева е взел становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от ВАП е дал заключение за неоснователност на касационната жалба, по съображения, изложени в хода по същество. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211 АПК, но е неоснователна. За определените с ДРА на основание чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК (отм.) лихви в размер на 36140,11 лв., АС - София-град с обжалваното решение е приел, че основанията за прилагане на СИДДО следва да бъдат доказани пред платеца на дохода до изтичането на срока по чл. 55, ал. 1 ЗКПО (отм.) за да не се дължат лихви за забава. До доказване условията за прилагането на СИДДО отношенията се регламентират от нормите на вътрешното законодателство, в което с нормата на чл. 55, ал. 1 ЗКПО (отм.) е предвиден срок за платеца на дохода да удържи и внесе в бюджета дължимите данъци при източника - в срок до 15 число на месеца, следващ месеца на начисляването следва да се внесе удържаният окончателен данък. След изтичане на този срок, платецът на дохода изпада в забава и дължи лихви, съгласно чл. 58 ЗКПО (отм.). Съгласно чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) жалбоподателят има качеството на ДЗЛ за данъка върху изплатените от него на чуждестранни лица доходи, имащи характер на възнаграждения за оказани технически услуги, по повод на които задължения между ДЗЛ и българската държава възникват регламентирани от националното ни данъчно законодателство правоотношения, доколкото ДЗЛ е под юрисдикцията на българската държава и неговото поведение, права и задължения се регламентират от законодателството и. От това съдът е извел извод, че в действащото ни законодателство съществува норма, определяща срока, с настъпването на който данъкът при източника, определен като размер и основание става дължим. ДЗЛ - жалбоподател събира и начислява чуждо данъчно задължение, заради което е длъжен да съобрази всички релевантни за това задължение обстоятелства и независимо, че не е субект на СИДДО, в качеството си на носител на данъчно задължение, разполага и с възможността да претендира приложение на тази норма, която е относима към начисленото от него задължение. СГС е посочил, че наличието на обнародван, ратифициран и влязъл в сила международен договор не означава, че той се прилага механично, без да се изследва дали са налице основанията за прилагането му, като до доказване условията за прилагане на СИДДО, отношенията се регламентират от нормите на вътрешното ни законодателство - чл. 55, ал. 1 ЗКПО (отм.). СГС е съобразил нормата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България и чл. 17 ЗКПО (отм.), които прогласяват пряко приоритета на международния договор над вътрешното ни законодателство и чл. 34, ал. 1 ЗКПО (отм.) във вр. с чл. 12, ал. 2 ЗКПО (отм.) за удържания при източника данък, който е окончателен. Приел е обаче, че задължението възниква по силата на вътрешното ни законодателство и едва след това се поставя въпросът за приложимостта на съответната спогодба - до доказване условията за прилагане на СИДДО. В тази връзка като показателен съдът е посочил факта, че в случая данъчните органи не са начислили данък при източника, т. е. те са приели, че предпоставките за прилагане на СИДДО са обективни и тяхното съществуване или не в правния мир не се свързва с доказването. Релевантността на датата, на която изтича срокът за внасяне на данъка е единствено и само по отношение на дължимите лихви за забава в съответствие с чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК (отм.) - в сила от 01.01.2000 г. СГС е обсъдил подробно и приел за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че с обявяването с решението на ВАС за нищожна на Наредба № 5 за реда и процедурата за прилагането на СИДДО, нормата на чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК губи своето значение. И е посочил, че независимо, че специалната процедура, уредена в наредбата е отменена, СИДДО не се прилага директно, а не може да се изисква спазването на предвидения в нея ред. Относно непризнатия ДК в размер на 10 019,96 лв. и съответни лихви, СГС е приел, че и чрез допуснатата тройна ССЕ не е установено обстоятелството кои фактури обслужват облагаеми доставки и кои освободени доставки. От това пък съдът е приел, че на основание чл. 108, ал. 8 ДПК (отм.) фактическите констатации в ДРА в процеса на обжалването му се считат за верни, защото не са опровергани. Когато е невъзможно да се отчетат облагаемите и освободени доставки, както е в случая при отчитането на общите административни разходи, то тогава се прилага отчитането чрез коефициент, формиран съгласно чл. 68 ППЗДДС. Постановеното решение е законосъобразно. СГС обосновано е отговорил на всички възражения на жалбоподателя в жалбата му, които сега отново се поддържат от касатора. Законосъобразно СГС е приел приоритет на вътрешното данъчно законодателство до доказване условията за приложимостта на СИДДО в случая с Република Италия респ. Франция. Жалбоподателят - сега касатор, като платец на дохода на основание чл. 34 ЗКПО (отм.) - за данъци, удържани при източника е следвало да докаже условията за прилагане нормите на СИДДО. Съгласно чл. 55, ал. 1 ЗКПО (отм.) платците на еднократните данъци при източника по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) са длъжни да удържат дължимите данъци и да ги внесат в бюджета в срок до края на месеца, следващ месеца на начисляването за изплатените на чуждестранните лица доходи. След като безспорно не е изпълнил това си задължение-за неудържаните и невнесените в срок дължими данъци, касатора на основание чл. 58 от ЗКПО (отм.) дължи лихви за просрочие. При това и в съответствие с чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК (отм.) се дължи законна лихва върху задълженията на чуждестранното лице, за данъци, удържани при източника от датата на изтичане на срока за внасянето им, съгласно българското законодателство от местното лице, платец на дохода, до деня, когато чуждестранното лице докаже наличието на основание за прилагане на данъчна спогодба, по която РБ е страна. В този смисъл приетото от СГС е напълно законосъобразно, а всички възражения на касатора са неоснователни. В това число неоснователно е и възражението, свързано с обявената за нищожна Наредба № 5 за реда и процедурите за прилагане на СИДДО. Независимо, че Наредба № 5 е обявена за нищожна с решение № 2071/6.04.2000 г. на ВАС, то нормата на чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК (отм.) не губи своето значение. С наредбата се цели създаването на материално правните предпоставки, които са от пряко значение за прилагането на всяка СИДДО, но не се регламентират основанията. И независимо, че специалната процедура, уредена в наредбата за периода е била отменена, то СИДДО не се прилага директно. След обявяването на наредбата за нищожна, за да се приложи СИДДО е достатъчно пред платеца на дохода да са доказани условията за прилагане на спогодбата. Това следва от нормата на чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.), че платецът на дохода има качеството на задължено лице за данък върху платения от него доход на чуждестранното лице. Приетото в този смисъл от СГС е законосъобразно. Решението на СГС в частта на непризнатия данъчен кредит на жалбоподателя за доставки, за които е декларирал право на пълен данъчен кредит, по отношение на който в резултат на признаване правото му на частичен данъчен кредит му е доначислен ДДС е също правилно. Данъчният кредит е намален правилно, поради липсата на доказателства каква част от получените стоки и доставки ще бъдат използвани за последващи облагаеми и освободени доставки по смисъла на ЗДДС (отм.) - за извършените общи административни разходи-телефон, ел. енергия, вода, консумативи, канцеларски материали и др. При положение, че е установено че дружеството извършва както облагаеми, така и освободени доставки, а и чрез заключенията на приетите експертизи не е установено каква част от тях ще се използват за последващи облагаеми и освободени доставки, то правилно СГС е приел, че е налице право на частичен ДК по смисъла на чл. 66, ал. 1 ЗДДС (отм.), определен съгласно чл. 68 ППЗДДС (отм.). С оглед изхода на делото на касатора за касационната инстанция съдебни разноски не се дължат. На ответника, който се е представлявал по делото и претендирал присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, следва да се присъдят такива в размер на 1000 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - първо А отделение,