Решение № 10228 от 7.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6343/2011 г.

Решение № 10228 от 7.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6343/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Фани Найденова Производството е по реда чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК.). Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията и по касационна жалба на "СДМ" ЕООД, гр. София, срещу решение № 2623/22.02.2011 г. по адм. д. № 6539/2010 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отменено решение № 430/20.04.2010 г. по преписка № КЗК-1064/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията и е върнато делото като преписка на КЗК за ново произнасяне по жалбата на "Елвиал България" ООД при съобразяване с дадените от съда указания. В двете касационни жалби са изложени подробно обосновани доводи за неправилност на съдебното решение и искане за отмяната му. Ответникът "Елвиал България" ООД, гр. София, в представени писмени бележки оспорва касационните жалби като неоснователни и иска първоинстанционното решение да бъде оставено в сила като правилно. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на двете касационни жалби. Касационните жалби са подадени от надлежни страни и в срок, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, касационните жалби са основателни. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд - тричленен състав на ВАС, седмо отделение, е било решение № 430/20.04.2010 г. по преписка № КЗК-1064/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по искане на "Елвиал България" ООД срещу "СДМ" ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по глава VII от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), е установено: по т. 1, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "СДМ" ЕООД; по т. 2, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "СДМ" ЕООД; по т. 3, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "СДМ" ЕООД. Комисията е приела, че "Елвиал България" ООД и "СДМ" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, които извършват стопанска дейност като релевантна в настоящото производство е дейността им, свързана с разпространение на алуминиеви профили. Комисията е приела, че представените по делото приложения, дори да представляват реклама, тя не носи белезите на заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК, тъй като продаваните от "СДМ" ЕООД алуминиеви профили представляват оригинални стоки, закупени от гръцкия производител "ELVIAL S. А.", които "СДМ" ЕООД по силата на договор за консигнация се задължава да продава от свое име, но за сметка на "НЕМС 2000" ЕООД, който от своя страна по силата на договор за търговско сътрудничество със "ELVIAL S. A."- Гърция, е купувач на материали, използвани за производство на врати и прозорци, съгласно приложен към договора пълен продуктов лист- небоядисани алуминиеви профили и полиамидни пластини. Купувачът "НЕМС 2000" ЕООД има право да осъществява своите търговски дейности с договорените продукти на територията на България. Така установените данни са обосновали изводът на Комисията, че предлаганите от "СДМ" ЕООД алуминиеви профили са оригинални, а не имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Комисията е приела, че цената на предлаганите стоки е без значение и не следва да се обсъжда, както и че в конкретния случай не е нарушена и разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като предлаганите стоки с инициали ELVIAL са оригинални и следователно не би могло да се стигне до увреждане на интересите на конкурента. В решението е изтъкнат довод, че споровете касаещи използване на чужда марка са от компетентността на Патентното ведомство. За да отмени решението на Комисията, тричленният състав на ВАС е приел наличието на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила - неустановяване от страна на Комисията на какво се дължи разликата в качеството между предлаганите от "Елвиал България" ООД и предлаганите от "СДМ" ЕООД алуминиеви профили, което обстоятелство съдът е приел за установено от приложени по делото писма и писмена декларация на Николай Георгиев Дренчев. Този извод на съда е необоснован и в противоречие с установените по делото данни. Неправилно е решението на съда и в останалата част с указания за назначаване на експертиза от КЗК. Представените договори за консигнация и договори за търговско сътрудничество установяват фактът, че предлаганите от "СДМ" ЕООД алуминиеви профили с обозначение ELVIAL са му предоставени на консигнация от "НЕМС 2000" ЕООД, който от своя страна ги е закупил и внесъл от ELVIAL S. A Гърция. По силата на създадените търговски взаимоотношения между производителя "ELVIAL S. A."-Гърция и "НЕМС 2000" ЕООД, на последния е предоставен оригинален каталог на продуктите от производителя, който той от своя страна е предоставил на "СДМ" ЕООД. Установено е също така, че профилите се внасят небоядисани, боядисват се от "НЕМС 2000" ЕООД, който поставя върху тях оригинално защитно фолио, носещо инициалите ELVIAL, закупено също от производителя, след което в готов за продажба вид "НЕМС 2000" ЕООД ги предоставя на консигнация на "СДМ" ЕООД. Съгласно легалната дефиниция за реклама, дадена в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, реклама е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК съдържа общата забрана за "заблуждаваща реклама". В чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК са дадени определението за "заблуждаваща реклама" и различните й форми и проявления. Комисията правилно е обсъдила изпратените по електронна поща предложения-оферти от "СДМ" ЕООД, като целящи да мотивират евентуални потребители да закупят предлаганата стока - дограма. В този смисъл, съобщенията са приети като имащи характеристиката на реклама, поради което следва да отговарят на изискванията за лоялно и коректно представяне на продукта. След анализ на разпоредбите на сключените договори между производителя, вносителя и продавача, и въз основа на установените по делото данни, комисията е приела, че не са налице данни за заблуждаваща реклама и различните й форми и проявления. Направен е изводът, че процесната информация до евентуални купувачи, изпратена от "СДМ" ЕООД е коректна относно предлагания продукт, поради това, че съдържа извадка от оригиналния каталог на производителя. Посочените в информацията цени са въз основа на клаузите на договора за консигнация между "НЕМС 2000" ЕООД и "СДМ" ЕООД, поради което отговорността на "СДМ" ЕООД не може да бъде ангажирана. От друга страна, наличието на повече от един вносител на един и същ пазар на оригинални стоки, закупени от един и същ производител, както е в случая, създава възможността стоките да бъдат предлагани на различни цени и кореспондира с основния принцип за свободно движение на стоки и услуги. Именно закупуването от "НЕМС 2000" ЕООД на продукта пряко от производителя "ELVIAL S. A."-Гърция, а не от "Елвиал България" ООД, изключва възможността да се сравнява физико-химическия състав на предлаганата стока от различните вносители, поради това, че макар и закупени от един и същ производител, не е установено закупените и внесени от Гърция стоки от "Елвиал България" ООД и от "НЕМС 2000" ЕООД да са с еднакви характеристики. В тази връзка, неправилно е прието от съда, че в производството пред Комисията е следвало да се назначи такава експертиза и това е съществено нарушение на административнопроизводствените правила от страна на Комисията. Правилни са изводите на Комисията за липса на нарушения по чл. 32, ал. 1, вр. чл. 33, ал. 1 ЗЗК и изводите на съда в противния смисъл, са необосновани. Разпоредбата на чл. 35 ЗЗК определя предпоставките, при наличието на които е налице "имитация" и съответно съдържа забрана за такава. Съгласно текста, "имитация" е предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата, както и използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. При установеност на внасяни и предлагани оригинални стоки от вносител, Комисията правилно е стигнала до извод за липса на осъществено нарушение от страна на "СДМ" ЕООД на чл. 35, ал. 1 и 2 от ЗЗК. Отделно, в решението на Комисията е изтъкнат довод, че споровете касаещи използване на чужда марка са от компетентността на Патентното ведомство. Решението на КЗК е правилно и като го е отменил първоинстанционния съд е постановил решение в нарушение на разпоредби от материалния закон - чл. 32, ал. 1, вр. чл. 33, ал. 1 и чл. 35, ал. 1 и 2 от ЗЗК. По изложените съображения, обжалваното съдебно решение следва да се отмени като неправилно и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на "Елвиал България" ООД срещу решение № 430/20.04.2010 г. по преписка № КЗК-1064/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. При този изход на делото на касационните жалбоподатели следва да се присъдят направените по делото разноски, които за КЗК следва да бъдат юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определено по реда на чл. 8, вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а за "СДМ" ЕООД държавни такси в размер общо за двете инстанции - 75 лв. Искането за присъждане на адвокатско възнаграждение на "СДМ" ЕООД е неоснователно, тъй като не са доказани направени разноски за представляващия дружеството адв. Найденов и адв. Соколова, пред първата инстанция, като представеният документ за платено адвокатско възнаграждение в размер на 3200 лв. е за адв. Асен Симеонов Великов, който не е осъществил процесуално представителство на дружеството, а и документът за платен адвокатски хонорар е след приключване на делото по същество пред първата инстанция. За касационната инстанция няма представени документи от "СДМ" ЕООД за платено адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, петчленен състав на I колегия,