Решение № 14307 от 31.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9615/2013 г.

Решение № 14307 от 31.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9615/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Марвена" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Антон Андонов, против решение № 639 от 6.06.2013 г., постановено по преписка № 481/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 172/9.04.2013 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД - гр. София, за обявяване на класирането и определяне на изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Доставка на реактиви, субстанции и консумативи за лабораториите на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на реактиви за Централна клинична лаборатория" по единични/група позиции № 19 "Cobas Integra 400 - затворена система", № 20 "Контроли и калибратори за Cobas Integra 400 Roche - затворена система" и № 26 "Реактиви за електрохемилуминисцентен имунохимичен анализатор Е1есsys 2010 - затворена системa". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Основните твърдения са, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първите места по трите спорни групи позиции участник е следвало да бъде отстранен. Този довод касаторът обосновава с твърдение, че действията на "Хроно" ООД по извършване на продажби "под доставните цени" представляват осъществяване на нелоялна конкуренция, нарушаваща забраната на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, както и принципа за свободна и лоялна конкуренция, уреден в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, освен че противоречат на добросъвестната търговска практика, включително на нормите на ЗДДС. Оттук извежда и съображение, че това нарушение рефлектирало и върху неточното определяне на точките по неговата оферта по показател цени. На трето място счита, че неправилно и в противоречие със закона КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно комисията на възложителя е приела, че ценовата оферта на класираното на първите места дружество отговаряла на предварително обявените от възложителя изисквания за оформяне на ценовата оферта по оповестения критерий, въпреки че тези цени били по-ниски от доставните /трансферните/ цени на производителя "Рош Диагностика" ГмбХ, а двамата участници предлагат само негови консумативи и реактиви. В тази връзка посочва, че по група позиции № 19 и № 26 по обособена позиция № 1 неговите ценовите предложения, съпоставени с тези на определения за изпълнител на обществената поръчка "Хроно" ООД, се различавали с 22 - 23 %, поради което, независимо че се касае само за двама участници, комисията на възложителя е следвало да изиска писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, или поне да провери ценовото предложение на "Хроно" ООД на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП. Твърди и нарушение на процедурните правила, предвид необсъждане от страна на КЗК на неговите допълнителни възражения, инвокирани в заседанието пред Комисията. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК в частта по трите групи позиции на обособена позиция № 1 и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени в тази част, а процедурата - върната на възложителя от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Иванова, касаторът поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "Александровска" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрк. Александрова заявява становище за неоснователност на жалбата, моли за нейното отхвърляне и претендира разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна: "Хроно" ООД чрез процесуалния си представител адв. Найденова и в писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна, моли за нейното отхвърляне и претендира разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.. Намира за правилен извода на КЗК, изведен след обективна преценка на данните по преписката, че офертите на класирания по обжалваните групи позиции участник отговарят напълно на утвърдените от възложителя условия и изисквания. Счита за обоснован и извода на КЗК, че в частта по обжалваните групи позиции № 19 и № 26 не е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, т. е. предложение с числово изражение повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите участници по същия показател за оценка, поради което не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение на комисията по чл. 34 от ЗОП относно провеждането на обществената поръчка. Намира за неоснователно и възражението за нарушение предвид неприлагане на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като разпоредбата съдържа възможност която се прилага по преценка на помощната комисия и в случая КЗК правилно е преценила, че за групи позиции № № 19 и 26 не следва да се изискват допълнителни доказателства. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по три групи позиции на обособена позиция № 1, а именно № 19, № 20 и № 26, /както и по подгрупа № 21, която е извън предмета на настоящия спор/, открита с решение № 582/20.12.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран съответно на второ, трето и второ място, а заинтересованата страна - "Хроно" ООД по всички позиции - на първо място, като последното е определено за изпълнител по съответната позиция. Твърденията в жалбата били, че комисията на възложителя неправилно и в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП допуснала до класиране този участник, чиято ценова оферта не отговаряла на предварително обявените от възложителя условия в документацията и обявлението на обществената поръчка, тъй като ценовите му предложения били "по-ниски от доставните цени на производителя "Рош Диагностика" ГмбХ, в която връзка считал, че с оглед разликата от повече от 22 - 23 % от заявените цени на този кандидат и неговите, помощната комисия е следвало да изиска от тях обосновка на дадените ценови оферти, но в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП не го сторила. Твърдял и лнеточноы оценяване, което е довело до незаконосъобразното му класиране по спорните групи позиции на места, различни от първото. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 582/20.12.2012 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка на офертите най-ниска цена. По отношение на относимите за случая факти установила още, че в раздел III. 2.3 досежно техническите възможности, в обявлението на обществената поръчка възложителят изискал от участниците да представят каталог на производителя за предлаганите медицински изделия и консумативи, в който не следва да са посочени цени, а съгласно раздел IV. 2.1, наименован "Критерии за възлагане", възложителят посочил критерий за оценка на офертите "най-ниска цена за единична позиция/група позиции", като максималния брой точки получава участникът, който е предложил най-ниска цена. Във връзка с основните възражения на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в три протокола, като по отношение на спорното обстоятелство било посочено, че видно от втория /л. 370 от папка 1.2 от приложенията/, тя отворила ценовите предложения и съставила сравнителна таблица за оценяване и класиране на постъпилите оферти /л. 381 - 429 от папка 1.2. от приложенията/, неразделна част от този протокол, както и таблица с класиране на офертите на участниците - приложение № 1. Със следващия протокол помощната комисия оценила ценовите предложения на участниците. Възложителят възприел предложението на тази комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. По твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на процедурата КЗК приела, че комисията на възложителя правилно е допуснала до класиране участника "Хроно" ООД по всички спорни позиции на процесната обособена позиция, като подробно описала и преценила наличие на съответствие на представените в офертите му документи, поотделно за всяка от тях. Извела извод, че класираното на първо място дружество е представило всички изискуеми документи съгласно изискванията на възложителя и на ЗОП, поради което не е нарушен чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП Доводът на жалбоподателя, че по група позиции № 19 и № 26 по обособена позиция № 1 комисията на възложителя неправилно не изискала обосновка на дадените ценови оферти, предвид наличието на разлика от неговите с тях "повече от 22 - 23 %", КЗК също счела за неоснователен, предвид установеното, че участниците са само двама, а именно жалбоподателя и "Хроно" ООД. Така обосновала извод за липса на нарушение по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, допуснато от страна на комисията по чл. 34 от ЗОП относно провеждането на настоящата обществена поръчка по тези обжалвани групи позиции. Обосновала краен извод, че обжалваният акт, в относимата към настоящото производство част, е законосъобразен. Допълнителните твърдения на оспорващото дружество за незаконосъобразност на оспорения пред нея краен акт на възложителя КЗК не разгледала, тъй като ги преценила за преклудирани, с оглед разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, вр. с чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт, в относимата към настоящото производство част, и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че КЗК неправилно не отчела, че комисията по чл. 34 от ЗОП е нарушила чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с твърдение, че цените, посочени от класираното на първите места по процесните групи позиции са по-ниски от доставните цени на производителя "Рош Диагностика" ГмбХ. По отношение на това твърдение КЗК правилно е съобразила утвърдения с влязлата в сила документация за участие критерий за оценка на ценовите предложения, поради което правилно ги преценила за неоснователни. По следващия довод в настоящата жалба, релевиран във връзка с горния, следва да се посочи, че не може да се прецени като нарушение неприлагането на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП, съгласно която разпоредба комисията може при необходимост да изисква допълнителни доказателства, тъй като разпоредбата визира възможност, осъществявана по преценка на помощната комисия, поради което е правилен изводът на КЗК, че за групи позиции № 19 и № 26 не е следвало да се изискват допълнителни доказателства. По отношение на основния довод на касационния жалбоподател следва изрично да се посочи, че комисията на възложителя правилно не е изискала обосновка на дадените от участниците по обжалваните обособени позиции ценови оферти, тъй като по нито една от обжалваните обособени позиции в случая не са били налице материално-правните предпоставки за прилагане на изискването на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, в относимата редакция /ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. С оглед на обстоятелството, че в настоящия случай участниците по групи позиции № 19 и 26 са само двама, тоест липсва една от изискуемите предпоставки за приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, правилна е преценката на КЗК, че не е допуснато твърдяното от оспорващото дружество нарушение от страна на помощната комисията на възложителя при провеждане на настоящата обществена поръчка. По довода на касатора, че "необосновано занижените цени са индикация за приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП" съдът намира за необходимо да посочи, че няма колебания в практиката на ВАС, че нормата намира приложение само когато допуснатите до оценяване оферти са най-малко три, а в конкретната хипотеза е безспорно, че допуснатите до този етап са две - тази на класирания на първо място участник и тази на жалбоподателя, тоест противопоставимото предложение е само едно и то не образува средна стойност по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. По това възражение в случая следва да се посочи, че за да се прилага процедурата по изясняване на необосновано ниска стойност по показател, подлежащ на оценяване, следва да са допуснати до оценяване и класиране най-малко три оферти. Анализът на тази правна норма налага извод, че за да се приложи последната, е необходимо да е налице оферта и тя да съдържа предложение със стойност по-благоприятна от средната стойност на останалите оферти. Употребата на множествено число ясно указва, че офертите трябва да са повече от една, а сравнителното понятие "средна стойност" може да се формира само от повече от една величина. В случая не са били налице материално-правните предпоставки за прилагане на изискването на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, както правилно е приела КЗК. В този смисъл напр. решения № 2216 от 14.02.2012 г. по адм. д. № 16541/2011 г., и № 5523 от 19.04.2013 г. по адм. д. № 2486/2013 г., двете на IV отд. на ВАС. Правилен е и следващият извод на КЗК, че прилагането на императивното правило по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, противно на твърдяното в настоящата жалба, не може да бъде обусловено от субективната преценка на помощния орган, а във всички случаи следва да се обоснове от наличие на предвидените в закона предпоставки, които в случая, както бе посочено по-горе, не са били налице. Практиката на ВАС /напр. в решения № 5523 от 19.04.2013 г. по адм. д. № 2486/2013 г. и № 16390 от 19.12.2012 г. по адм. д. № 7389/2012 г., двете - на IV отд. на ВАС/ е изградена в посока, че прилагането на изискването за представяне на писмено обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане, което съобразно предвидените законови предпоставки във всички случаи е обосновано от формиране на средна стойност от други допуснати до оценяване предложения, а не съпоставимо само с едно конкурентно предложение. Изложените в тази връзка твърдения в касационната жалба, че последната неправилно лне е установила, че е налице разлика повече от 22 - 23 % от заявените от участника "Хроно" ООД и неговите цениы са иррелевантни за спора. По тези съображения се налага извод, че комисията на възложителя правилно е приложила заложените от възложителя в документацията изисквания, както и че възложителят е постановил правилно и законосъобразно крайно решение, поради което съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. Развитите в тази връзка в настоящата жалба съображения, че с предложените цени "Хроно" ООД извършва продажби "под доставните цени", което представлява осъществяване на нелоялна конкуренция, нарушаваща забраната на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и правилата на добросъвестната търговска практика, включително на нормите на ЗДДС, не държат сметка за специфичните обществени отношения, уредени в специалния ЗОП. Възражението, че с тези крайно ниски цени посоченият участник нарушава принципа за свободна и лоялна конкуренция, уреден в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, не намира опора в доказателствата по делото. Последният довод, че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не обсъдила неговите допълнителни възражения, релевирани за пръв път едва в откритото заседание на КЗК, а и органът по преразглеждане следвало да осъществи служебно пълна проверка на оспореното решение, е също неоснователен. Тези възражения правилно са преценени като преклудирани, респ. процесуално недопустими, поради което по тях КЗК не е дължала произнасяне. Този извод следва от нормата на чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, съгласно която жалбата до КЗК трябва да съдържа оплакванията на жалбоподателя, анализирана в съвкупност с тази на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, според която проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. С оглед горния анализ съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора и че не са налице твърдяните отменителни основания. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, поради което касаторът следва да бъде осъден да му заплати юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 150 лева. Искането на процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 12 000 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, договор и банково извлечение от 9.10.2013 г., /приложени на л. 23 и л. 27 - 30 от делото/, установяващи, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Съдът съобрази обаче наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната правна и фактическа сложност на делото, както и нормата на чл. 36 от Закона за адвокатурата и тази на § 2 от допълнителните разпоредби от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че следва да намали размера на адвокатското възнаграждение, като го определи на 2000 лева. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна, като искането до пълния претендиран размер следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,