Решение № 11981 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9730/2012 г.

Решение № 11981 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9730/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кукуш" № 1, представлявано от изпълнителните директори Андреас Майеирхофер и Пламен Петров заедно, чрез процесуалния представител юрисконсулт Евелина Митрева, против решение № 753 от 05.07.2012 г., постановено по преписка № КЗК-505/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД по протокол № 153 от 15.05.2012 г., и решение на Управителния съвет на "ТЕЦ Варна" ЕАД по протокол № 5 от заседание на 14.05.2012 г., за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за договаряне без обявление, за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна мрежа по стандарта GSM и UMTS, с национално покритие от лицензиран оператор и доставка на специализирани услуги", открита с решение № 147 от 24.02.2012 г. на възложителите. В съдебно заседание жалбата се поддържа от юрисконсулт Статева. В касационната жалба са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон, относно приетото, че не е налице нарушение на нормата на чл. 34 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК, както и решенията на възложителите. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - "ЧЕЗ Разпределение България" АД като възложител, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Танев, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, по изложени в писмени бележки съображения. Ответникът - ТЕЦ "Варна" ЕАД не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Стойчев, в писмено възражение оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че замяната на член на комисията с резервен член и обратно, съгласно чл. 34 от ЗОП, при обективни причини, след като не нарушава императивните изисквания относно участие на правоспособен юрист и нечетен състав, по никакъв начин не ограничава правата на участниците в процедурата. С разпоредбата на чл. 36, ал. 1 и 2 от ЗОП, законодателят създава гаранции за обективност и прозрачност в работата на комисията, както и с оглед излагане на особено мнение в случаи на несъгласие с решението на мнозинството, така и с оглед включване на нов член, когато е невъзможна замяната с резервен. В конкретния случай не са ангажирани доказателства за това, че участието на резервен член е повлияло неправомерно на работата на комисията и на крайния й акт. Основателно е посочено, че в ЗОП няма задължителни изисквания за аргументиране на обстоятелствата, налагащи замяната на редовен член на комисията с резервен. Спазването на императивните разпоредби относно дейността на комисията и състава й осигурява в достатъчна степен спазването на основните принципи, включително и тези по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С оглед датата на откриване на процедурата, правилно КЗК е приела приложимост на нормите на ЗОП от преди изменението от ДВ, бр. 93/2011 г., на основание § 121 от ПЗР на ЗИД ЗОП. Производството е образувано по жалба, подадена от настоящия касатор против посоченото решение на възложителите за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне без обявление, с цитирания по-горе предмет, с което на първо място е класирана заинтересованата страна, съответно е определена за изпълнител, а жалбоподателят е класиран втори. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея от фактическа страна не се спори понастоящем. Процедурата е открита с решение № 147/24.02.2012 г. на Владимир Марек - упълномощен от УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД гр. Cофия и УС "ТЕЦ Варна" ЕАД, на основание чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП - за възлагане на обществена поръчка - договаряне без обявление, с посочения предмет. С решението са одобрени поканата и документацията за участие в процедурата. Със заповед № IND-1133/26.03.2012 г. на изпълнителните директори на "ЧЕЗ Разпределение България" АД гр. Cофия и "ТЕЦ Варна" ЕАД е назначена оценителната комисия в състав от седем члена, в посочения персонален състав, като за председател е определен Ивайло Стоянов - директор Дирекция "Финансово счетоводна". Със заповедта са определен и седем резервни членове на комисията, между които и Биляна Паунова - мл. експерт, отдел "Интегрирани доставки", дирекция "Доставки и логистика" в "ЧЕЗ България" ЕАД. Със заповед № IND-1133/1/11.04.2012 г. на изпълнителните директори на "ЧЕЗ Разпределение България" АД гр. Cофия и "ТЕЦ Варна" ЕАД Ивайло Стоянов е заменен като основен член на оценителната комисия, поради настъпила обективна невъзможност да изпълнява задълженията си, с резервния член Биляна Паунова. Последната е заседавала само в едно от проведените от комисията заседания - това на 11.04.2012 г. Всички останали действията на комисията, в това число и проведените преговори с тримата поканени участници, са извършени от основния състав. При тези данни КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила е възражението за нарушение на чл. 93, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в промяна на състава на назначената оценителна комисия, без да са налице предпоставките по чл. 36, ал. 2 от ЗОП, изискуеми в кумулация, и без да бъде издадена нарочна заповед. КЗК е посочила, че първоначално назначеният състав на комисията не е заменян с нови членове. Извършена е замяна с резервен член, като за целта е издадена нарочна заповед. при изпълнение на императивните изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП за нечетен брой членове и задължително участие на правоспособен юрист. В случая са заседавали основните, а в едно заседание и един от резервните член на комисията, които имат качеството на първоначално определени, съответно при провеждането на преговорите и оценяването на офертата на жалбоподателя и на всички останали поканени участници, са участвали, вземали решения и подписвали актовете само лица, притежаващи качеството първоначално определени членове на комисията по реда на чл. 34, ал. 1 от ЗОП - основни и резервни. Не е извършвана замяна на първоначално определени членове (нови или резервни) с нови, съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗОП, поради което възражението в тази насока е неоснователно. Като неоснователно е отхвърлено и възражението, че комисията не е отразила нито в протоколите за проведените преговори, нито в доклада до възложителя извършената замяна на основен с резервен член. КЗК е посочила, че в закона няма задължително изискване за минимално съдържание на протоколите за проведените преговори с поканените участници и на доклада до възложителя, в който комисията предлага класиране. Липсва и изискване за посочване и аргументиране на обстоятелствата, свързани със замяна на членове от състава на оценителната комисия. Тъй като са спазени повелителните изисквания на чл. 34 от ЗОП, не са налице нарушения, опорочили процедурата. Включването на резервен член от състава на комисията на мястото на основен член, не съставлява съществено нарушение, тъй като този член, не замества член на комисията, по отношение на който има императивни изисквания, а и същият е измежду лицата, предварително определени като резервни членове на комисията със заповедта на възложителите. По тези съображения жалбата е отхвърлена. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. КЗК е съобразила събраните в преписката доказателства и изводите й са напълно обосновани от фактическа страна. Правилно е приложен и ЗОП. Неоснователни са възраженията в касационната жалба, които повтарят оплакванията в първоначалната и подробно са разгледани от КЗК, понастоящем поддържани като възражения за необоснованост и неправилно приложение на закона. Неоснователно е възражението за допуснато съществено нарушение на нормите на ЗОП, поради това че промяната в състава на оценителната комисия не е отразена в документите й - протоколи, доклад и решения. Посоченото не се потвърждава от доказателствата в преписката и правилно възражението е отхвърлено от КЗК, съответно не е налице необоснованост на изводите й. Включеният в комисията резервен член на мястото на земенения основен е участвал в работата на помощния орган само в едно заседание - това на 11.04.2012 г., като включването на Биляна Паунова е надлежно отразено в протокола от същата дата. За извършената замяна е издадена и нарочна заповед на възложителите. Освен това правилно КЗК е посочила, че в закона липсва изрично задължение замяната да бъде нарочно мотивирана и да бъде описан реда за извършването й. Биляна Паунова е включена като резервен член още в първоначалната заповед за определяне на персоналния състав на оценителната комисия. Предварителното посочване и на резервните членове е гаранцията, че комисията ще заседава дори и при наложила се промяна в обявения и станал известен състав, като по този начин се предотвратява възможността за субективна замяна на членове на помощния орган. Отредената със закона роля на резервните членове е именно тази - при необходимост да заменят титулярен член, за да не се препятства работата на комисията. В закона липсва изискване изрично да се обосновава необходимостта от замяна, тъй като такава се презюмира, за което именно се включват и резервни членове. Работата в администрацията е динамична, налагаща отсъствие при служебна заетост на членовете на помощния орган, именно поради което, за да не се пречи и забавя работата му е предвидена фигурата на резервния член. Поради това в ЗОП не са разписани правила настъпилата замяна да се отразява по някакъв нарочен начин. Достатъчно е посочването в протокола на състава на комисията, от който незабавно се установява персоналната замяна. В съответствие със ЗОП е и изводът на КЗК, че липсват изрични изисквания за посочване на основание за смяната. Членовете на комисията са известни предварително, в това число и резервните, поради което не е налице и твърдяното нарушение на принципите на ЗОП за публичност и прозрачност. Като неоснователно следва да бъде отхвърлено и възражението, че заповедта за извършване на замяната, която е представена в производството пред КЗК е създадена по-късно едва във връзка с обжалването. Твърдението е голословно и недоказано. Освен това, дори и да се приемат хипотетично доводите на касатора, че описаните действия съставляват нарушение на административнопроцесуалните правила, то това нарушение не е съществено. Участието на резервния член не е променило по никакъв начин резултата от преговорите, съответно от класирането, поради което не се е отразило и на крайния акт и на правата на касатора. КЗК правилно е отчела посочените обстоятелства, съответно правилно е приложила и материалния закон, приемайки че не е налице нарушение на изискванията на чл. 34 от ЗОП. Постановеното решение е правилно, не са налице сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение