Решение № 7980 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4881/2018 г.

Решение № 7980 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4881/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "М. М. - Изток" ЕАД със седалище в гр. Р., представлявано от изпълнителния директор А. П. А., подадена чрез юрисконсулт С. Ж. Жалбата е против решение № 325 от 22.03.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-140/2018 г. С него по жалба на "Р. Т. - Т. К." ООД е отменено решение № МТ-04-209 от 16.01.2018 г. на изпълнителния директор на "М. М.-И." ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по вид "публично състезание" с предмет: "Доставка чрез покупка на вулканизационни инструменти и телени четки по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1, и преписката е върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 1 на етап: разглеждане на техническите предложения, съгласно мотивите на решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Р. Т.-Т. К." ООД, гр. С., в подаден чрез прокуриста С.-К. И.-К. писмен отговор, твърди недопустимост на касационната жалба, а по същество оспорва същата като неоснователна. В съдебно заседание дружеството се представлява от адв. Т., която заявява, че поддържа изложените в отговора съображения за неоснователност на жалбата. Моли оспореното решение на КЗК да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна - "И. К. Е." ЕООД, гр. Р., в открито съдебно заседание чрез управителя си Т. А. заявява, че не е доволна от решението на КЗК. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е основателна. Счита, че решението на КЗК е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Развива доводи, че неправилно КЗК е квалифицирала непредприемането на действията, предвидени в чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като съществено процесуално нарушение, опорочаващо крайния административен акт, тъй като тази разпоредба била диспозитивна. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-140/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Р. Т.-Т. К." ООД, гр. С., срещу решение № МТ-04-209 от 16.01.2018 г. на изпълнителния директор на "М. М.-И." ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по вид "публично състезание" с предмет: "Доставка чрез покупка на вулканизационни инструменти и телени четки, както следва: Обособена позиция № 1: "Доставка на вулканизационни инструменти"; Обособена позиция № 2: "Доставка на четки дискови телени ф 100", открита с решение № 161 от 02.10.2017 г. Решението е обжалвано само в частта му по обособена позиция № 1. С обжалваното решение КЗК е отменила акта на възложителя в частта по обособена позиция № 1 и е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка в тази част от етап: разглеждане на техническите предложения, съгласно мотивите на решението. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при повеждането на процедурата е допуснато съществено нарушение, рефлектиращо върху законосъобразността на оспорения пред нея акт. От фактическа страна е приела, че в техническата оферта на оспорващото дружество за позиция № 3 "Гъвкав вал комплект" участникът е предложил два различни каталожни номера, като единият е бил изискваният от възложителя каталожен № 5950492, а другият е допълнително посочен като нов каталожен № 5950490. Според КЗК, оценителната комисия не изследвала дали предложението на участника е идентично на изискваното от възложителя или посоченият в допълнение като нов каталожен номер води до промяна на изисквания продукт, а направо била приела, че се касае за еквивалентност на предложеното, която еквивалентност не била доказана и поради това отстранила участника на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. КЗК е приела като съществено процесуално нарушение това, че помощният орган на възложителя не се е възползвал от предоставената му с чл. 104, ал. 5 от ЗОП възможност да извърши проверка на заявените от участника данни или допълнително да поиска да му бъдат предоставени доказателства за заявеното, като даде възможност на участника да поясни предоставената информация. КЗК е отбелязала, че разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП няма императивен характер, но е счела, че щом комисията е имала съмнение дали изделията, поставени под двата различни каталожни номера, са еднакви, или не, е следвало да даде възможност на участника да поясни предоставената информация по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Обжалваното решение е правилно като краен резултат, но при връщане на преписката следва да се съобразят следните коригиращи мотиви: Правилно КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП не е императивна. Същата представлява правна възможност, дадена на възложителя, когато е необходимо да извърши проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, като от участниците може да изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Нормата предвижда единствено изрична забрана проверката и разясненията да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Предвид диспозитивния характер на цитираната разпоредба, няма как неизпълнението й да представлява съществено нарушение на процедурата по провеждането на обществена поръчка. С чл. 104, ал. 5 от ЗОП не се вменява задължение на комисията при всеки случай на неяснота да изисква от участниците да представят разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата. Именно защото става въпрос за законова възможност, която се упражнява в условията на дискреция, непредприемането на посочените в нормата действия, не може да се квалифицира като допуснато съществено процесуално нарушение при провеждане на процедурата, опорочаващо крайния административен акт, както неправилно е приела КЗК. Неправилно обаче оценителната комисия без да се обоснове, е приела, че представеният в техническото предложение продукт с посочване и на нов каталожен номер представлява еквивалент на изисквания от възложителя. От данните по преписката се установява, че процесната обществена поръчка е открита с решение № 161 от 02.10.2017 г. на изпълнителния директор на "М. М.-изток" ЕАД. В раздел II от Обявлението т. 2.4 "Описание на обществената поръчка" са записани изделията - обект на доставка чрез покупка на вулканизационни инструменти, описани с име, бройка и каталожен номер, между които е и процесният продукт: гъвкав вал комплект - 90 бр. кат. № 5950492. Изрично е посочено, че каталожните номера на инструментите са съгласно каталога на "Р. Т. топ", както и че всеки участник може да предложи еквивалент на изделията. В техническата спецификация от документацията за участие също е дадено пълно описание на предмета на поръчката, като в забележка към описанието е допълнено, че когато участникът предлага еквивалент на изделието в предложението си, следва да представи извадка от каталога на производителя на изделието, доказваща еквивалентността с предмета на поръчката. В решението за определяне на изпълнител по договора за обществена поръчка като правно основание за отстраняването на "Р. Т.-Т. К." ООД е записано, че в случай, в който се предлага еквивалент, участникът трябва да докаже с подходящи средства, включително чрез доказателствата по чл. 52 от ЗОП, че предлаганите решения удовлетворяват по еквивалентен начин изискванията, определени от техническата спецификация. Това условие е прието, че не е изпълнено. Неправилно помощният орган на възложителя е приел, че представеният с нов каталожен номер артикул представлява еквивалент на изисквания от възложителя, за да се доказва тази еквивалентност. Фактът, че е посочен каталожният номер по позиция № 3 от техническата оферта "Гъвкав вал комплект" така, както го изисква възложителят (т. е. с посочения от него каталожен номер) и с посочване на нов каталожен номер, говори за идентичност на продукта. Ако предложеният от участника "Р. Т.-Т. К." ООД артикул е еквивалент, би бил посочен само новият каталожен номер и тогава е следвало да се докаже тази еквивалентност. За еднаквост на продукта говори и фактът, че в техническата спецификация възложителят е заложил изделията, изработени от "Р. Т.-Т.". Сам, представителят на "М. М.-И." ЕАД - юриск. Ж., видно от протокол № 350 от проведено пред КЗК на 22.03.2018 г. заседание, признава, че цялата техническа спецификация на възложителя на процесната обществена поръчка е изготвена въз основа на продуктовата гама и каталожните номера на "Р. Т.-Т." Германия. Възразява обаче, че по процесната процедура е офериран нов каталожен номер, а е представен старият каталог. Подобно възражение е неоснователно, доколкото обществената поръчка не касае представянето на каталог, а на определени артикули от него. Би била налице неяснота относно това какъв продукт се оферира, ако беше посочен само новият каталожен номер, без да е посочена промяната му в сравнение със стария каталог. Но при положение, че е посочен както изискваният от възложителя, така и новият каталожен номер, е обоснован изводът, че продуктът е един и същ. Като е формирал обратен извод, помощният орган на възложителя необосновано е приел, че предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, респ. че са налице условията по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. В този смисъл процесното решение № МТ-04-209 от 16.01.2018 г. на изпълнителния директор на "М. М.-И." ЕАД е незаконосъобразно не защото помощният орган на възложителя не е приложил процедурата по чл. 104, ал. 5 от ЗОП. А защото изводите му са необосновани и не съответстват на данните от офертата на "Р. Т.-Т. К." ООД. В подкрепа на това и е представено писмо от "Р. Т.-Т." Германия, преведено на български език, в което производителят е посочил различни каталожни номера, получили нов каталожен номер, между които е и нов каталожен № 5950490, съответстващ на стар каталожен № 5950492. Това означава, че и производителят на процесния продукт потвърждава, че се касае до идентично изделие, на което само е сменен каталожният номер. Следва изводът, че помощният орган на възложителя неправилно е отстранил от участие в процедурата "Р. Т.-Т. К." ЕООД. При това положение решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. След връщане на преписката органът следва да съобрази дадените в мотивите на настоящото решение указания. Предвид изхода на спора, искането на касатора за присъждане на разноски по делото по силата разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Другите страни в производството не са отправили претенции за разноски, поради което съдът не дължи произнасяне по тях. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,