Решение № 2302 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10916/2009 г.

Решение № 2302 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10916/2009 г., VII о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона на защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Проктър енд Гембъл Интърнешънъл Опърейшънс СА" - Швейцария срещу решение № 717 от 16.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-250/2009 г., с което е установено извършено нарушение от страна на жалбоподателя по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 556 435 лева. По изложените доводи се иска отмяната му на основание чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Ответникът КЗК и заинтересованата страна "Хенкел България" ООД молят жалбата да се отхвърли като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура също дава заключение за неоснователност на оспорването. Върховният административен съд намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, съобрази следното: Установено е по преписката, че жалбоподателят предлага на българския пазар перилния препарат "Ариел Прозим 7", като в периода от 15.01.2009 г. до 30.03.2009 г. същият е бил рекламиран като нововъведение за по-лесно и ефективно отстраняване на петна и за предпазване от такива върху дрехите в бъдеще. След анализ на съдържанието на рекламния клип, на базата на доклади за проведените лабораторни изследвания от института Фрезениус, комисията е приела, че продуктът действително има по-добър почистващ и защитен ефект срещу петна в сравнение с други перилни препарати от същия ценови сегмент и клас, но този ефект настъпва след 10 изпирания. Тъй като от рекламното послание не може да се направи този извод и потребителят остава с впечатлението, че и едно изпиране е достатъчно, тази реклама е квалифицирана като заблуждаваща. Премълчаването на съществена информация във връзка с действието на продукта, върху което се акцентира, е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на потребителите, като пренасочи тяхното търсене и по този начин може да нанесе вреда на конкурентите. Въз основа на тези изводи чуждестранното дружество е санкционирано за извършено нарушение на забраната по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Съдът счита, че решението на КЗК е правилно като постановено при липса на процесуални нарушения и в съответствие с материалния закон и целта му. Действително, първият представен доклад на института, на който се позовава жалбоподателят, сочи, че "новите формули на Ариел осигуряват защитен ефект срещу петна, който започва от първото изпиране". Следващите 4 доклади обаче установяват, че за постигане на търсения ефект са необходими 10 цикъла пране. Поради това съдът споделя изводът на КЗК, рекламата е заблуждаваща по своя характер. Тя не съдържа посланието за "начало" на проява на ефекта след първото изпиране, който ефект ще се постигне в пълна степен в един по-късен момент, след определен брой изпирания. Обратно, внушението към потребителя е, че този ефект настъпва при "предварително изпиране на престилката с Ариел", т. е. достатъчно е и едно изпиране за премахване на петното от ръжда върху тъканта след изплакването й с течаща вода, което противоречи на експертните заключения. Поради това първият представен по преписката доклад, както и представеният в съдебното производство сертификат за инспекция от 06.08.2009 г., издаден от Булгарконтрола, съдържащ заключението, че "ефектът от предпазване от задържане на петна от ръжда започва да се проявява след първо изпиране", с нищо не променят извода, че процесната реклама подвежда потребителите за точния момент, когато се проявява рекламираното действие на "Ариел Прозим 7", което може да повлияе на тяхното икономическо поведение. Така може да се формира предпочитание към покупката на рекламирания продукт за сметка на други, по която причина се нанасят или могат да се нанесат вреди на конкурент, с което е осъществен състава на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и е нарушена забраната по чл. 32, ал. 1 от същия закон. Неотносим към предмета на спора е представеният от жалбоподателя пред съда доклад на Делойт за продажбите на Ариел в България за финансовата година, приключила на 30 юни 2009 г.. Въпросът дали е настъпила вреда за конкурентите или благоприятен ефект за самия нарушител е без значение, тъй като нарушението по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК не е резултатно. Достатъчно е само съществуването на възможност за настъпването на вреди за конкурент вследствие на заблуждаващата реклама. Неоснователни са и възраженията относно размера на наложената санкция. Същата е съобразена със закона и с критериите, заложени в Методиката на КЗК, определена е въз основа на общия оборот на предприятието за предходната финансова година (в размер едва на 0,35 %), като комисията е взела предвид смекчаващите и утежняващите отговорността обстоятелства. С оглед на изложените съображения подадената жалба се явява неоснователна и следва да се отхвърли. При този изход на спора основателно е искането на ответника и на заинтересованата страна за присъждане на разноски, като жалбоподателят следва да се осъди да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, а на "Хенкел България" ЕООД сумата 2112.30 лева за адвокатско възнаграждение в полза на Адвокатско сдружение "Адвокатско бюро Брайков". Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 3 и 4 във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение