Решение № 5417 от 8.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3391/2020 г.

Решение № 5417 от 8.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3391/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на "Телепоинт" ООД, представлявано от управителя А. Златев, чрез пълномощника адв. Славов, против решение № 194/27.02.2020 г. по преписка № КЗК- 73/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му срещу решение № РД-40-2/10.01.2020 г. ректора на Софийския университет за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Осигуряване на колокация за нуждите на Център за обработка на големи масиви от данни в изпълнение на проект № BG05 M20 P001-1. 001-0001 "Изграждане и развитие на център за върхови постигения "Наследство БГ", финансиран по Оперативна програма "Наука образование за интелигентен растеж" 2014-2020, приоритетна ос 1 "Научни изследвания и технологично развитие", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие". Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. В съдебно заседание касационата жалба се поддържа от пълномощника адв. Славов, който излага и допълнително мотивирани съображения в подкрепа на изложените оплаквания. Отправя се искане обжалваното решение да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отменено горепосоченото решение на възложителя, а делото да бъде върнато като преписка на последния със задължителни указания да бъде извършено ново класиране или, алтернативно, делото да бъде върнато на КЗК за ново произнасяне със задължителни мотиви за правилното приложение на закона. Прави се искане за присъждане на направените за производството разноски. Ответната страна-- Ректорът на Софийския университет, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - "Еволинк" АД, чрез пълномощника си адв. Янакиев, в съдебно заседание и в депозирана писмена защита на процесуалния представител е изразил подробно мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Отправя искане същата да бъде оставена без уважение. В условията на евентуалност моли съда да приеме възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура счита, че са налице предпоставки същото да бъде спряно поради наличието на висящо дело пред Конституционния съд с № 9/2019 г. с предмет на искането- установяване на противоконституционност на чл. 142, ал. 1 АПК и на чл. 229, ал. 1, т. 6 ГПК, приложим на основание чл. 144 АПК в съдебното административно производство, който има преюдициален характер за правилното решаване на настоящия спор. Алтернативно поддържа мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Съдът намира това искане за неоснователно, като констатира, че предметът на Дело № 9/2019 г. пред Конституционния съд не се явява относим към изхода на настоящия спор. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалба на "Телепоинт" ООД против решение № РД-40-2/10.01.2020 г. ректора на Софийския университет за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Осигуряване на колокация за нуждите на Център за обработка на големи масиви от данни в изпълнение на проект № BG05 M20 P001-1. 001-0001 "Изграждане и развитие на център за върхови постижения "Наследство БГ", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020, приоритетна ос 1 "Научни изследвания и технологично развитие", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие". За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения при провеждане на процедурата, като е изложила подробни мотиви по всяко едно от развитите пред нея възражения. С касационната жалба се оспорват изводите на КЗК за неоснователност на тези възражения. Затова същите следва да бъдат разгледани и от касационния съд, както следва: Първото оплакване на касатора е, че необосновано КЗК е отхвърлила твърдението му за незаконосъобразно отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 5 във връзка с чл. 47, ал. 3 ППЗОП, приемайки за приложима една неприложима редакция на тази норма, а именно тази от редакцията на закона ДВ, бр. 28 от 8 април 2016 г. С оглед възраженията на касатора за това коя редакция на разпоредбата на чл. 47, ал. 3 ППЗОП е приложима следва да бъде подчертано, че процесната процедура е открита с Решение № РД 40- 135 от 12.08.2019 г. на възложителя. В тази връзка съдът намира, че в съответствие с § 18 от ПЗР на ЗОП, КЗК е приела, че правилно е приложен ЗОП (отм.); , но действащ към момента на откриване на обществената поръчка. Съгласно § 18 от ПЗР на ЗОП, възлагането на обществени поръчки, сключването на рамкови споразумения и провеждането на конкурси за проекти, за които до влизането в сила на този закон е взето решение за откриване или е публикувана покана по реда на глава осма "а" от отменения Закон за обществените поръчки, се приключват по досегашния ред. В този контекст следва да се анализира конкретното възражение на касатора, а именно, че незаконосъобразно КЗК е приела, че следва да бъде приложена разпоредбата на чл. 47, ал. 3 ППЗОП преди измененията в ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.11.2019 г., посочвайки, че към настоящата възлагателна процедура следва да се приложат материалноправните разпоредби на ЗОП (отм.);. Касаторът възразява срещу този извод, като изтъква, че нормативната уредба всъщност е по-различна и тя предвижда не приложението на материалноправните разпоредби на отменения ЗОП, а приключването на откритите с решение по ЗОП (отм.); възлагателните процедури, по досегашния ред. Интерпретирайки нормативната уредба, касаторът поддържа, че § 18 от ПЗР на ЗОП визира не материалноправните, а процесуалноправните норми на закона. Съдът намира, че разбирането на касатора не може да бъде споделено. Процесната възлагателна процедура папада в обхвата на § 18 ПЗР на ЗОП и при упражняването на контрол за законосъобразността й правилно се приложени материалноправните разпоредби на отменения ЗОП, който е бил в сила към момента на откриване на обществената поръчка. Предвид гореизложеното, настоящият състав намира, че правилно КЗК е приела за приложима разпоредбата на чл. 47, ал. 3 ППЗОП преди измененията, обнародвани в ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.11.2019 г., както следва: "При открита процедура и публично състезание опаковката по ал. 2 включва документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1, опис на представените документи, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри", който съдържа ценовото предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2.". Спорът се концентрира върху посочената по- горе разпоредба и нейната приложима редакция, тъй като именно на основание чл. 47, ал. 3 ППЗОП "Телепоинт" ООД отстранен от участие в разглежданата обществена поръчка. От фактическа страна се установява, че комисията по провеждане на процедурата е констатирала в Протокол № 1 от своята работа, че "при отваряне на опаковката на участника "Телепоинт" ООД, пликът с надпис "Предлагани ценови параметри", съдържащ се в опаковката, не е запечатан, каквото императивно изискване се съдържа в чл. 47, ал. 3 ЗОП". В Протокола е подчертано, че условието за представяне на ценовото предложение в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри" е заложено и от възложителя в документацията за участие. С оглед на това помощният орган на възложителя е приел, че е нарушено императивното изискване на чл. 47, ал. 3 ППЗОП ценовото предложение да бъде поставено в отделен незапечатан плик, поради което и на основание чл. 107, т. 5 ЗОП е предложил "Телепоинт" ООД да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като офертата му не отговаря на условията за представяне. КЗК е извършила самостоятелен анализ на спорните фактически обстоятелства. Изискала е оригиналния плик на ценовото предложение на "Телепоинт" ООД и е приложила същия по административната преписка. Съдът намира за обоснована преценката на Комисията, че пликът с надпис "Предлагани ценови параметри" на "Телепоинт" ООД действително е незапечатан. Видно от представения плик, неговата залепващата се лента е разлепена, а така нареченото "защипване" с тел бод е направено по такъв начин, че не препятства дори и с минимална съпротива отварянето на плика. Както вярно е отбелязала и Комисията "защипването" на три места с тел бод е осъществено над самата лента за залепване, което не осуетява възможността за отварянето на плика. Противно на твърдението на касатора, настоящият състав намира, че опаковането на ценовата оферта, по начина, по който това е сторено от "Телепоинт" ООД, прави напълно възможно изваждането й и узнаване на съдържанието й, без ни най- малко да се налага "разкъсване" на плика. Напълно несъстоятелно се явява твърдението на касатора, че "нито една дума от офертата" не може да стане достояние на член на помощната комисия без същия да "скъса или разреже" плика, доколкото по емпиричен път съдът установи противното, като несъмнено точно такова установяване е било извършено и от КЗК и е намерило отражение в мотивите на постановеното решение. Касаторът е прав в това, че правоприлагането е тясно свързано с постигането на целта, която законодателят е вложил във всяка конкретна разпоредба; прав е също, че изискването на закона не е формално и самоцелно. Макар и принципно верни, доводите на касатора не държат сметка за това, че приложеният по делото оригинален плик, съдържащ неговото ценово предложение, не отговаря на изискването на закона да бъде "запечатан". Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието "запечатан", но съдът намира, че смисълът на закона е да не може да се узнае предварително- преди официалното му отваряне на съответния етап, съдържанието на поставения в плика документ. Или, запечатан е този плик, който при нормални условия и употреба не позволява съдържащите се в него документи да бъдат извадени и тяхното съдържание да стане достояние на интервениращия. Не могат да бъдат споделени и твърденията в касационната жалба, че едва при запознаването си с материалите по преписката пред КЗК дружеството е установило, че пликът с ценовото му предложение е допълнително компрометиран в сравнение със състоянието му при отварянето на офертите по време на публичното заседание на 4 октомври 2019 г. Изцяло в несъответствие с видимото състояние на плика е и доводът, че двата странично поставени телбода са били премествани към края на плика. При оглед на плика не се установяват следи от такива действия с цел манипулиране. Твърденията са изцяло голословни. Вярно е, че в Протокол № 1 не се коментира наличието на телбод, но това по никакъв начин не компрометира изложените обстоятелства в съставения официален документ. Помощната комисия не е имала задължения да материализира резултати от извършен оглед на плика с надпис "Предлагани ценови параметри", а е следвало да извърши преценка дали последният отговаря на нормативното предписание да бъде запечатан, което тя е и сторила в съответствие с изискването на чл. 47, ал. 3 ППЗОП. При това, в Протокола изрично е записано и едно обстоятелство, което касаторът пропуска да спомене в жалбата си, а именно, че комисията на възложителя е предоставила плика, съдържащ ценовото предложение, на присъстващия представител на "Телепоинт" ООД- К. Ралински, "който лично констатира факта, че пликът е незапечатан", т. е. в разглеждания случай в Протокол № 1 не са отразени каквито и да било възражения от страна на присъстващия представител на дружеството. По изложените съображения, водещото оплакване на касатора се явява изцяло неоснователно. Неоснователно е и друго оплакване в касационната жалба, а именно това, че КЗК неправилно е отхвърлила твърдението на "Телепоинт" ООД за незаконосъобразно допускане до участие в процедурата и до класиране на участника "Еволинк" АД в нарушение на чл. 47, ал. 3 вр. чл. 54, ал. 4 ППЗОП. И пред КЗК, и пред съда поддържаното възражение е, че ценовото предложение на този участник, макар да е поставено в запечатан и непрозрачен плик, но листа хартия, върху който лицата по чл. 54, ал. 4 и ал. 5 ППЗОП се разписват, може много лесно да бъде преместен и да бъде прикрепен върху друг плик с различна ценова оферта от първоначалната. По делото се съдържа и оригиналния плик на ценовото предложение на определения за изпълнител участник "Еволинк" АД. Правилно КЗК е установила, че представения плик не може да бъде компрометиран по описания от "Телепоинт" ООД начин, тъй като върху него на здраво залепен и на практика неотделим бял лист са положени подписите на членовете на комисията и на представителите на другите двама участници в процедурата, осъществени като част от законоустановените процедурни действия на комисията на възложителя на публичното й заседание, регламентирани в чл. 54, ал. 4 и 5 от ППЗОП. Следващото оплакване на касатора е за неправилна преценка на КЗК по отношение наведения от него довод, че оценката на техническото предложение на "Еволинк" АД е немотивирана, тъй като не е приложена одобрената Методика за оценка на офертите. И това оплакване е неоснователно. Видно от протоколите от работата на помощната комисия, същата подробно е аргументирала поставената оценка, като е посочила, че са налице всички обстоятелства, надграждащи минималните условия на възложителя. Не се споделя тезата на касатора, че е налице бланкетно повтаряне на условията от офертата на "Еволинк" АД и поставяне на оценка. Напротив, аргументирано е посочено, че офертата на този участник отговаря в пълнота на изискванията на възложителя, които са обсъдени и разгледани едно по едно. С последното оплакване на касатора се оспорва компетентността на помощния орган на възложителя. Оплакването е аналогично на поддържаното такова и пред КЗК, която правилно е счела същото за неоснователно. Комисията законосъобразно е приела жалбата за неоснователна и в частта за състава на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, като е посочила, че в ЗОП и ППЗОП няма изискване възложителят да съобразява професионалната квалификация и опита на назначаваните членове на комисията с предмета на поръчката. Изводът е законосъобразен. Не намира основание твърдението на жалбоподателя за липса на компетентност на оценителната комисия, назначена от възложителя, тъй като членовете й не разполагали с технически и професионални познания относно предмета на поръчката. Съгласно чл. 103 ЗОП, комисията за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, и провеждане на преговори и диалог, следва да се състои от нечетен брой членове, по отношение на които не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците, (за които условия по делото липсва спор, че са изпълнени), а правилата й за работа са уредени в ППЗОП. Съгласно чл. 51, ал. 5 от ППЗОП членовете на комисията участват в заседанията на комисията, лично разглеждат документите, участват при вземането на решения и поставят оценки на офертите и подписват всички протоколи и доклади от работата на комисията. Иначе казано, законодателят не поставя конкретни изисквания към професионалната компетентност и опита на членовете на назначената от възложителя комисия, поради което не е налице основание да се приеме, че е налице допуснато нарушение по смисъла на чл. 103 ЗОП. В тази насока няма колебания във формираната от ВАС практика /напр. в решение № 9186 от 05.07.2018 г. по адм. д. № 6926/2018 г. и решение № 7535 от 15.06.2017 г. по адм. д. № 4075/2017 г., двете - на ІV отд. на ВАС/. Не могат да бъдат споделени доводите на касатора, че в случая следва да се има предвид специалната разпоредба на чл. 81, изр. второ /"Състав на журито"/ от директива 2014/24/ЕС, според която "Когато от участниците в конкурса се изисква конкретна професионална квалификация, най-малко една трета от членовете на журито трябва да имат същата или еквивалентна квалификация". Разпоредбата е изцяло неприложима, тъй като касае, тъй като касае правилата за провеждане на конкурси за проект, какъвто характер няма процесната възлагателна процедура. По тези съображения обжалваното решение, като правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, е неоснователно. Следва да бъде уважено искането за присъждане на сторените разноски от "Еволинк" АД, които възлизат на 1 500 лв. - заплатено адвокатско възнаграждение, за изплащането на които са представени надлежни доказателства- договор за правна помощ и съдействие от 23.04.2020 г. и разходен касов ордер от същата дата. Касаторът дължи да заплати на "Еволинк" АД посочената сума. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение