Решение № 13133 от 4.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13851/2014 г.

Решение № 13133 от 4.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13851/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 във връзка с чл. 94-98 ЗЗК и във връзка с чл. 145-178 АПК. Образувано е по подадена жалба от адвокати Светлин Димитров и Роман Стоянов като процесуални представители на "Атика Медия България" ООД, гр. София, срещу решение № 1241 от 18.09.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-754 от 2014 г., с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 111 550 лв. за извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, нарушение на материалния закон и на неговата цел. По изложените съображения в нея и в представените писмени бележки дружеството моли, решението на КЗК да се отмени. Прави и алтернативно искане, в случай че решението не се отмени наложената имуществена санкция да се намали. Претендира присъждане на направените разноски, за които представя списък, както следва: 50 лв. за държавна такса, 500 лв. възнаграждение за вещо лице и 8 031,60 лв. по договор за правна защита и съдействие, към който прилага фактура и преводно нареждане. Ответната страна по жалбата - КЗК, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата, като я намира за неоснователна. Моли, по представените писмени бележки, в които излага аргументи противни на тези, съдържащи се в жалбата, тя да се отхвърли. Юрисконсултът Георгиев прави възражение за прекомерност на поисканото и заплатено адвокатско възнаграждение и иска присъждането на разноски за юрисконсулт. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, срещу неблагоприятен за нея административен акт и в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. От данните по делото се установява, че с решение № 790 от 18.06.2014 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК националният орган по конкуренция е взел решение да образува производство за евентуално извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК от страна на "Атика Медия България" ООД. Повод за вземане на това решение е докладната записка за предлагането на списание "Грация" ведно с луксозни подаръци към него, установено от фейсбук страницата на списанието https:/bg-bg. facebook. com/Grazia-Bulgaria/152822721424595. При направеното проучване е било установено, че цената на списанието е 7,95 лв. През м. ноември 2013 г. бр. 117 от списанието се предлага с подарък: червило "Clinique" в реален размер, а от разпечатката на сайта на онлайн магазин www. enzo. bg, пазарната цена на това червило (серия Long Last Lipstick) е в диапазон от 28,50 лв. до 35, 70 лв. През месец март 2014 г., брой 121 на списанието се предлага на пазара с подаръците: червило "Lancome", перли Avon, крем Biotherm, серум Lierac, руж Shiseido и пътен сак. През месец април 2014 г., брой 122 на списанието се предлага със следните подаръци: крем за лице Decleor Hydra Floral 40 ml в реален размер и Decleor Expression de l age smoothing roll-on 20 ml в реален размер. От разпечатката на онлайн магазин www. enzo. bg КЗК е установила, че пазарната цена на Decleor Expression de l age smoothing roll-on 20 ml е 43,90 лв., цената на бронзиращи и тонизиращи перли Avon Glow е 11,90 лв. Цената на крем за лице Decleor Hydra Floral 40 ml е 72 лв. е установена според посочената пазарна цена на този продукт в списание "Грация" в същия брой. От направената разпечатка на интернет сайтове за продажба на чанти и куфари, КЗК е установила, че чантите за път се предлагат на цена между 20,87 лв. и 259 лв. в зависимост от големината и материала на изработката. Националният орган по конкуренция е установил от кого дружеството е закупило тези стоки, предлагани към списанието, както и цените, на които те са му продадени, част от които са търговска тайна. От приложените доказателства към становището на дружеството-жалбоподател, включително и от обстоятелството, че към момента на постановяване на решението си през месец септември на 2014 г. продължава разпространяването на списание "Грация" с предложените подаръци към него, КЗК е приела, че процесният период на разследването е от 10 месеца, считано от месец ноември на 2013 г. до месец септември на 2014 г. При това фактическо установяване националният орган по конкуренция тълкувайки състава на чл. 36, ал. 2 ЗЗК, е изследвал дали предлаганите подаръци не попадат в изключенията, предвидени в нормата. За тази цел е разделил предлаганите подаръци на три групи: 1) червило "Clinique", крем за лице Decleor Hydra Floral 40 ml, Decleor Expression de l age smoothing roll-on 20 ml и перли Avon - всичките в реален размер; 2) червило "Lancome", крем Biotherm, серум Lierac, руж Shiseido - в умален размер или с указание на опаковката - тестер и 3) пътен сак от изкуствена кожа. КЗК е посочила, че в обхвата на първото изключение на чл. 36, ал. 2 ЗЗК попадат рекламните предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие. Относно определянето на понятието "рекламни предмети" КЗК се е позовала на свое решение № 55 от 29.01.2009 г., според което това са всякакви вещи, върху които може да бъде възпроизведено наименованието на търговеца, неговата марка или лого, с рекламна цел. От установените факти КЗК е направила извод, че предлаганите козметични подаръци и пътна чанта нямат рекламен характер и не се предлагат с рекламна цел, защото върху тях не е обозначено логото на "Атика Медия България" ООД, като рекламиращо предприятие, нито марка или друг символ, които да сочат, че те имат рекламно предназначение за търговеца. Поради това Комисията е направила правен извод, че предлаганите подаръци не попадат в първото изключение на чл. 36, ал. 2. На следващо място КЗК е направила извод, че тези подаръци не попадат и във второто изключение, защото не са предмети, представляващи принадлежност към продаваната стока, тъй като принадлежността е функционално свързана с основния продукт. Безспорно е било, че основният продукт е списанието, насочено към женската аудитория, а продуктите, предлагани към него - козметични и пътна чанта. Те задоволяват различни потребности, поради което могат да бъдат използвани без основния продукт и независимо и самостоятелно от него. Третото изключение от забраната е прието, че също не намира приложение, защото за да е налице отбив при предлагането на допълнителни стоки или услуги, те следва да са идентични на основната стока или услуга, а в случая те са от различно естество. Не е налице и продажба в по-големи количества, доколкото списанието се предлага на цена на дребно на крайни потребители. По пътя на изключване от приложното поле на трите хипотези в нормата на чл. 36, ал. 2 ЗЗК, Комисията е направила извод, че предлаганите продукти към списанието са добавки по смисъла на законовата норма. На следващо място националният орган по конкуренция се е насочил към установяване дали е извършено нарушението по чл. 36, ал. 2 ЗЗК, като е изходил от целта на разпоредбата - забрана за нелоялно привличане на клиенти. Според изложеното от КЗК забраната за предоставяне на безплатна или на привидна цена добавка има за цел да предотврати такова въздействие върху потребителското търсене, което отклонява потребителите от един продукт към друг не заради неговите качества, а поради възможността заедно с него да се получи нещо без заплащане на неговата стойност. Следователно според Комисията, за да бъде съставомерно поведението, необходимо е безплатната добавка да е от такъв характер, размер или стойност, че да е в състояние по нелоялен начин да привлече клиенти към търговеца. В противен случай, ако добавката не е в състояние да осигури постигането на тази цел, то и хипотезата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК не би била изпълнена. С оглед на характеристиките на основния продукт и неговата стойност Комисията се е насочила към вида на добавките и тяхната стойност, предлагани към основния продукт. Относно група продукти - червило "Lancome", крем Biotherm, серум Lierac, руж Shiseido - в умален размер или с указание на опаковката - тестер КЗК е приела, че предлагането на тези добавки не е в състояние да пренасочи потребителското търсене в такава степен, че да съществува възможност за увреждане на конкурентната среда по следните причини: предлаганите добавки са в умален размер или тестери, които не се предлагат реално на пазара и нямат самостоятелна цена. Предлагането на мини продукти или тестери е практика, широко разпространена на пазара, като това обстоятелство поради всеобщата си известност не се нуждае от доказване. Този начин на предлагане на добавки не е в противоречие с добросъвестната търговска практика, поради което КЗК е направила извод, че тази група добавки са малозначителни по своята същност и реално не биха осъществили целта - нелоялно привличане на клиенти. Относно другата група продукти червило "Clinique", крем за лице Decleor Hydra Floral 40 ml, Decleor Expression de l age smoothing roll-on 20 ml и перли Avon - всичките в реален размер, както и пътната чанта от изкуствена кожа, за тях Комисията е направила извод, че те осъществяват състава на чл. 36, ал. 2 ЗЗК. От установеното от фактическа страна, перлите Avon, червилото "Clinique" и пътната чанта са били безплатни и са се давали като подаръци с покупката на списание "Грация". Те са били обозначени със стикер "подарък". Комисията е направила преценка, че тази практика представлява непазарен стимул за привличане на клиенти и влияе на потребителския избор като пренасочва и изкривява търсенето, вследствие на предлагания като подарък продукт към всяко списание. По този начин се цели постигането на легитимна по своята същност цел - да се привличат повече клиенти, чрез забранени от закона средства. КЗК е посочила, че предлаганите като добавка подаръци са в реални размери и на стойността на самото списание. В сравнение с цената им на пазара, установено по описания вече начин, възможността тези продукти да се получат на цена, която е многократно под стойността им на пазара, представлява изключително сериозен стимул за потребителите, като дава възможност за пренасочване на потребителското търсене към списанието "Грация" във вреда на другите конкурентни издания. КЗК е приела, че продуктите крем за лице Decleor Hydra Floral 40 ml, с установена пазарна цена 43,90 лв. и Decleor Expression de l age smoothing roll-on 20 ml с пазарна цена 72 лв., чрез начина им на предлагане със списанието, също осъществяват състава на чл. 36, ал. 2 ЗЗК. Тези добавки към основния продукт не са били обявени като подаръци, а на допълнителното приложение е била обявена пазарната им цена, която е задраскана и е посочено, че продуктът се придобива само за 7,95 лв., както и фактът че се касае за реален продукт, а не за мини продукт или тестер. Предлаганите продукти са на цената на списанието, което сочи на привидна цена, защото реалната им цена е значително по-висока. Целта на дружеството е да привлече клиенти по нелоялен начин, защото у потребителите целенасочено се изгражда впечатлението, че придобиват скъп и качествен продукт на нереалната цена от 7,95 лв., която цена е цената на списанието, а не на продукта. Тези продукти не могат да бъдат открити на пазара на тази или близка цена, поради което непазарният стимул за закупуването на списанието е изключително силен. При така установеното нарушение на чл. 36, ал. 2 ЗЗК от страна на "Атика Медия България" ООД, чрез предлагането на добавките "Clinique", крем за лице Decleor Hydra Floral 40 ml, Decleor Expression de l age smoothing roll-on 20 ml и перли Avon - всичките в реален размер, както и пътната чанта от изкуствена кожа, Комисията е постановила прекратяване на нарушението. В съответствие с чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 3.02.2009 на Комисията, съответно изменена и допълнена с две други нейни решения, националният орган по конкуренция е отчел специфичния характер на извършеното деяние по смисъла на т. 17.2.а от Методиката. Отчела е негативният ефект от установеното нарушение - създаването на непазарни материални стимули за потребителите да закупят предлаганото списание не заради неговото съдържание или цена, а заради предлаганите като добавка продукти на висока пазарна стойност. Това поведение създава потенциална опасност от пренасочване на потребителското търсене във вреда на конкурентните на списание "Грация" издания. Отчела е периодът на извършване на нарушението - в рамките на 10 месеца, не е установила специфични смекчаващи или отегчаващи отговорността обстоятелства, поради което е определила нарушението като не особено тежко. Размерът на санкцията е до 5% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, съгласно т. 17а от Методиката. Въз основа на представения отчет за приходи и разходи от продажбите на дружеството през 2013 г. нетните му приходи са били 4 462 000 лв. като Комисията е приела, че размерът на санкцията следва да възлиза на 2,5% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството, която е определена на 111 550 лв. Решението е валидно, постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, а при постановяването му не се установяват допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Решението е постановено и в съответствие с материалния закон и неговата цел. По групата доводи за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила.: Първият довод в жалбата е относно това, че КЗК не била изследвала наличието или липсата на елементите на основания състав на чл. 29 ЗЗК. Практиката на КЗК и на Върховния административен съд е единна и непротиворечива, относно становището, че прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция заедно със специалните състави по Глава VII е допустимо само, ако в искането до КЗК са релевирани твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаното в специалните състави, но би могло да осъществява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. В конкретния случай КЗК не е сезирана, а се е самосезирала, в изпълнение на правомощието си по чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК, поради което неизследването на общата забрана не представлява допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Неоснователно е и оплакването, че КЗК не е изследвала фактическата обстановка при преценка на поведението на предприятието-жалбоподател. Твърдението се опровергава от събраните и обсъдени писмени доказателства, представени от жалбоподателя, въз основа на които е установена и фактическата обстановка свързана с издаването на списанието "Грация", неговата цена, цената на добавките, предлагани с него. Трябва да се има предвид, че при служебно образувано производство, каквото е в настоящия случай, няма насрещни страни и КЗК не изследва наличието на отношения на конкуренция на релевирания пазар. Неоснователно е и оплакването, че КЗК не била обсъдила обстоятелството, че "Атика Медия България" ООД извършва рекламна дейност на трети лица. Отношенията с третите лица са неотносими, защото предлагането на добавките се осъществява именно от дружеството-жалбоподател. От приложените доказателства безспорно е установено, че дружеството не рекламира добавките, а ги предлага като свои, придобити въз основа на договор за покупко-продажба, а не въз основа на договор за реклама. Неоснователно е и твърдението, че КЗК не е изследвала тиража и броя на продажбите на списанието, за да установи наличието или липсата на промяна в търсенето. Изследването на тези обстоятелства е ирелевантно, защото е установено извършване на нарушението с оглед на постигане на целта - потенциална възможност от пренасочване на потребителското търсене във вреда на конкурентните издания на списанието. Втората група нарушения, посочени в жалбата, са тези на материалния закон. На първо място дружеството сочи на цената, на която са придобити предлаганите добавки, като твърди, че това е счетоводната им цена и обяснява начина на доказване на реалността на сделката с оглед на данъчното законодателство. Твърдението е неоснователно, защото от значение за потребителите е реалната пазарна цена, на която те могат да придобият предлаганите добавки от пазара, а не счетоводната цена, на която дружеството е придобило добавките. Дружеството-жалбоподател отново твърди, че рекламира продукти на трети лица и не е осъществило състава на чл. 36, ал. 2 ЗЗК. Твърдението е неоснователно, защото КЗК е обособила предлаганите добавки в зависимост от техния вид, размер, начин на предлагането и цена. Разграничението направено от националния орган по конкуренция е ясно и безспорно. Относно групата добавки червило "Lancome", крем Biotherm, серум Lierac, руж Shiseido - в умален размер или с указание на опаковката - тестер, КЗК е приела, че предлагането на тези добавки не е в състояние да пренасочи потребителското търсене в такава степен, че да съществува възможност за увреждане на конкурентната среда. За останалите добавки, предлагани при продажбата на списанието, които са в реален размер и идентични характеристики като тези, предлагани на пазара, е приела, че е осъществен състава на нормата, защото върху тях липсва обозначение на логото на рекламиращото предприятие, което опровергава защитната теза на жалбоподателя. Чрез поведението си, като предлага добавки на привидна цена или като подарък, жалбоподателят цели да насочи потребителите да закупят списанието не заради неговите качества, а заради добавките, които предлага, което правилно е квалифицирано от КЗК като недобросъвестна търговска практика, изразяваща се в нелоялно привличане на клиенти. Неоснователно е и твърдението, че Комисията неправилно не е взела предвид обема на продажбите на списанието през релевирания период. Според тезата на дружеството щом обема на продажбите на списанието е нисък, то и интересите на конкурентите не били увредени. Твърдението е неоснователно, защото в чл. 36, ал. 2 ЗЗК законодателят не е предвидил настъпването на вредоносен резултат. Това следва и от тълкуването на общата забрана в чл. 29 ЗЗК, в която е посочено, че се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Представените към жалбата писмени доказателства не могат да обосноват различни правни изводи от тези, направени от националния орган по конкуренция, още повече че те са били представени и пред него и са обсъдени. По оплакванията срещу размера на наложената имуществена санкция. Дружеството твърди, че нарушението следва да бъде квалифицирано като леко по смисъла на т. 17а от Методиката, защото периодът на осъществяването му не бил от 10 месеца, а по-малко. Твърдението е неоснователно, защото и към момента на постановяване на решението от КЗК-месец септември на 2014 г., нарушението е продължавало да се осъществява. Поради това следва да се приеме, че периодът е правилно определен в размер от 10 месеца. На следващо място дружеството твърди, че размерът на санкцията е неправилно изчислен, като е взет размера на всички нетни приходи на дружеството, а не само от тези приходи от продажбата на списанието "Грация". Твърдението е неоснователно. Имуществената санкция според чл. 100, ал. 1, т. 4 и ал. 4 ЗЗК, в релевантната й редакция, се определя върху общия оборот от предходната финансова година, а не върху нетните приходи само от продажбата на списанието "Грация". В този смисъл според приетото заключение на съдебно-счетоводната експертиза правилно размерът на имуществената санкция е определен върху нетните приходи на дружеството за предходната финансова година, а не върху нетните приходи от продажбата на списанието "Грация". При определянето на имуществената санкция КЗК е съобразила в мотивите си тежестта и продължителността на нарушението, липсата на смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, като го е квалифицирала като "не особено тежко нарушение", за което е предвидена санкция до 5% от размера на нетните приходи. С оглед на спецификата на извършеното нарушение наложената санкция в размер на 2,5% от нетните приходи е правилен и законосъобразен. По изложените съображения жалбата срещу решението на КЗК е неоснователна, поради което следва да се отхвърли. С оглед на изхода на спора претенцията на "Атика Медия България" ООД за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение по аргумент от чл. 143, ал. 4 АПК. Искането на КЗК за присъждане на разноски за юрисконсулт следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Дружеството-жалбоподател ще следва да заплати на КЗК разноски за юрисконсулт в размер на 300 лв. на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение