Решение № 5887 от 25.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7695/2012 г.

Решение № 5887 от 25.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7695/2012 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по касационна жалба от Иван Дочев Джиговски, гр. София, против решение № 401 от 10.05.2012 г., постановено по адм. дело № 110/2012 г. по описа на Административен съд София област (АССО). Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение, състав на АССО е отхвърлил жалбата на Джиговски против заповед № СП-105/28.12.2011 г., издадена от областния управител на Софийска област. С последната, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл във вр. с изменение на длъжностното разписание на Областната администрация, заповед № ОА 390/19.12.2011 г., изм. със заповед № ОА-401/28.12.2011 г. на областния управител, е прекратено служебното правоотношение на Иван Джиговски за длъжност "старши експерт" с ранг IV младши, при Дирекция "Административно-правно обслужване, финанси и управление на собствеността" (Д "АПОФУС"), Областна администрация Софийска област. В касационната жалба се поддържа, че решението следва да се отмени като неправилно, необосновано и незаконосъобразно по изложени съображения за нарушение на приложимия закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - областният управител на Софийска област, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба. Излага съображения в писмена защита. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационното оспорване. Върховният административен съд, състав на Пето отделение (ВАС), за да се произнесе по касационната жалба, възприе установената от АССО фактическа обстановка. За да се произнесе, настоящата инстанция съобрази следното: Жалбоподателят е назначен като държавен служител в администрацията на областната администрация след проведен конкурс на 18.01.2011 г. на длъжността "старши експерт ОМП", I младши ранг, от която е съкратен с процесната заповед. Последната му обща атестационна оценка за индивидуално изпълнение на длъжността за периода 01.12.2011 г. - 30.11.2012 г. е 3 - "изпълнението отговаря на изискванията". По делото е установено, че заеманата от Джиговски длъжност фигурира като нормативно определена позиция в длъжностното разписание на областната администрация, в сила от 30.08.2011 г. Със заповед № ОА-390/19.12.2011 г., изм. със заповед № ОА-401/28.12.2011 г. на областния управител е изменено длъжностното разписание на администрацията, считано от 10.01.2012 г., съгласно което длъжността "старши експерт ОМП" се закрива, като в Д "АПОФУС" се създават две други длъжности - "главен експерт - комендант и ОМП" и "главен специалист". Въз основа на това решение и одобреното ново длъжностно разписание, в сила от 10.01.2012 г. е видно, че заеманата от служителя длъжност вече не фигурира като наименование (нормативно определена позиция) в него. Това поставя въпроса дали длъжността "главен експерт - комендант и ОМП" е идентична или сходна с предишната "старши експерт ОМП" като съвкупност от определени функции, задачи, задължения и изисквания за заемането й, утвърдени с длъжностната характеристика. Съгласно константната съдебна практика само при наличие на кумулативност на двете предпоставки би могло да се приеме, че има реално, а не фиктивно съкращаване на длъжността по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Първоинстанционният съд е сравнил двете длъжностни характеристики и за да отхвърли жалбата е приел, че част от функциите, присъщи на длъжността, заемана от Джиговски, са преразпределени в новосъздадената длъжност, което не води до извод, че не е налице реално съкращаване на длъжността "старши експерт ОМП". Този извод настоящата инстанция не споделя, по следните съображения: За да се твърди, че една длъжност е съкратена по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, следва да бъде установено, че тази длъжност вече не фигурира и като наименование (т. е. като нормативно определена позиция) в щатното разписание за съответната администрация, и като съвкупност от определени функции, задачи и задължения, установени с длъжностна характеристика. Важно е обстоятелството, че двете предпоставки трябва да бъдат установени кумулативно. В случая е налице само едната предпоставка - длъжността не фигурира в щатното разписание на съответната администрация. В щатното разписание от 10.01.2012 г. не съществува длъжността "старши експерт ОМП", а е създадена длъжността "главен експерт-комендант и ОМП". Неправилни са изводите на съда, че при сравнение съдържанието на длъжностните характеристики на двете длъжности се налага извод, че не се касае за съвпадение на областите на дейност и основни задължения. Описаните в длъжностната характеристика на жалбоподателя и новата такава функции, задачи и задължения разкриват голяма степен на сходство, като формулировката с различни езикови изразни средства и допълване на задълженията не води до извод за наличие в новата длъжност на функция, задължение или задача, която съществено да се отличава от тази в длъжността на жалбоподателя. Както касаторът, така и "главния експерт-комендант и ОМП" имат за задача да отговарят за спазването на изискванията на Закона за защита на класифицираната информация; да разработват план за охрана на организационната единица, да извършват проучване по ЗЗКИ и т. н. Увеличаването на задълженията по новата длъжностна характеристика не води до извода, че е създадена нова различна длъжност по смисъла на цитираната дефиниция. Напротив, обоснованият извод е, че липсва реално съкращаване на длъжността, тъй като нейните функции, задачи и задължения са възпроизведени в длъжността "главен експерт-комендант и ОМП" и не са налице основанията по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, както неправилно е приел първоинстанционният съд. От друга страна е основателно твърдението на касатора, че по силата на специални закони и по чл. 7, ал. 1, т. 6 от Закона за администрацията е разписано задължително наличието на такава длъжност. В случая АССО неправилно е приел, че изискванията на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл са налице, само и единствено поради отпадане наименованието на длъжността "старши експерт ОМП" в новото длъжностно разписание на областната администрация. Не са отчетени посочените данни по делото за запазване на функциите, задълженията и изискванията за тази длъжност в длъжността "главен експерт-комендант и ОМП", което означава, че не е налице втората от посочените предпоставки, за наличието на реално съкращение на длъжността. Поради това, като е приел, че е налице такова реално съкращение, съдът е приложил неправилно материалния закон - чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, обуславящо неправилност на обжалваното решение, на основание чл. 209, т. 3 от АПК. Като неправилно, на посочените по-горе основания, обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго по съществото на спора, с което оспорената заповед № СП-105/28.12.2011 г. на областния управител на Софийска област да бъде отменена, като незаконосъобразна. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВАС, състав на Пето отделение