Решение № 10200 от 26.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6002/2009 г.

Решение № 10200 от 26.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6002/2009 г., VII о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК) срещу Решение № 237 от 17.03.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/комисията). Излагат се съображения за неговата материална незаконосъобразност в определени части и се иска отмяна на същите. Към настоящото дело са присъединени по реда на чл. 123 от ГПК и делата, образувани по подадените жалби от "Некском България" ЕАД (Некском), "Спектър Нет" АД (Спектър Нет), "Евроком Кабел Мениджмънт" ЕАД (Евроком), "Кейбълтел" ЕАД (Кейбълтел), "Транс Телеком" ЕАД (Транс Телеком), "Мобилтел" ЕАД (МТел) и "Комсо България Мобайл" ЕАД (Глобул), насочени също срещу отделни части на процесното решение на КРС, с искане за отмяната им като незаконосъобразни. Ответникът КРС оспорва всички подадени жалби, БТК оспорва останалите жалби, а МТел и Глобул взаимно подкрепят аргументите си срещу решението. Върховният административен съд, в настоящия си състав намира жалбите за процесуално допустими. За да се произнесе по съществото им, съобрази следното: С Решение № 237 от 17.03.2009 г. КРС определя пазара на генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи като съответни пазари, подлежащи на ex ante регулиране, определя самостоятелни продуктови съответни пазари, установява липсата на ефективна конкуренция на тези съответни пазари, определя предприятия със значително въздействие върху тях и налага специфични задължения на тези предприятия. С посоченото решение БТК е определена като предприятие със значително въздействие върху пазара на генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и върху пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи. Останалите жалбоподатели, ведно с изрично посочени и други предприятия в Решение № 237/2009 г., са определени като предприятия със значително въздействие върху пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи, като на всички предприятия са наложени съответните специфични задължения, които са необходими с цел да се преодолее възможността от увреждане на конкуренцията, предвид установените на съответния пазар конкурентни проблеми. По жалбата на БТК. Предприятието твърди, че КРС в противоречие със закона му е определила задължение съгласно т. IХ 1.2.1 и т. Х 1.2.1 от процесното решение. С посочените точки, БТК като предприятие със значително въздействие върху съответните пазари е задължено да осигури възможност на заинтересованите предприятия за ползване на услуги на едро при условия, които кореспондират с условията за предоставяне на услугите на дребно, предлагани от БТК. Услугите на дребно могат да се предлагат на крайните потребители най-рано един месец след осигуряване на възможност за ползване на съответните услуги на едро от заинтересованите предприятия при условия, осигуряващи възможност за ефективна конкуренция. В процедурата по одобряване на измененията в условията на едро, БТК следва да внесе в комисията и предложението за изменение в условията на дребно. БТК счита, че с налагането на подобно задължение регулаторът е превишил законовите си правомощия, като се позовава на разпоредбата на чл. 174, ал. 1 от ЗЕС, където изрично са посочени мерки на въздействие, които КРС е компетентна да прилага във връзка с налагането на задължение за достъп до и ползване на мрежови средства и съоръжения. В ал. 2 обаче на разпоредбата е предвидено, че комисията може да постави условия за справедливост, основателност и своевременност, при които следва да се изпълняват изискванията за достъп. Очевидно в случая, предвид установените проблеми на съответните пазари и с цел осигуряването на устойчива конкурентна среда, КРС е преценила, че вменяването на такова задължение на БТК е наложително, което е обосновано в предхождащия постановяването на акта анализ. В същия е изяснено, че това се налага предвид свързаността на пазарите на едро и дребно и потенциалната възможност за негативни въздействия върху втория при липса на регулация. Неправилно БТК се позовава на чл. 176, ал. 2 от ЗЕС, доколкото тази разпоредба определя съдържанието на Типово предложение за необвързан достъп, а не за взаимно свързване. На следващо място се навеждат оплаквания, че част от наложеното с т. IХ 2.1, б "б" задължение за прозрачност е в противоречие с материалноправните разпоредби. Съгласно чл. 167, ал. 1 и 2 от ЗЕС задължението за осигуряване на прозрачност е свързано с публикуване на определена информация, като: финансови отчети, технически спецификации, характеристики на мрежата, условия и ред за предоставяне на достъп и/или взаимно свързване, начин на използване, включително цени. Комисията може да определя съдържанието на информацията, която трябва да се публикува, нивото на изискваната подробност и начина на публикуването й, при съобразяване с необходимостта от защита на търговската тайна. Налагането на задължение за прозрачност е с цел както да гарантира, че заинтересованите предприятия ще имат достатъчно информация и яснота относно процеса на осъществяване на взаимно свързване, така и с цел да се осигури възможност за по-ефективно прилагане на наложени специфични задължения за достъп и равнопоставеност, което последно задължение БТК има на съответните пазари по предоставяне на основните мрежови услуги - генериране и терминиране на повиквания. Без налична информация за действащите цени и условия за генериране/терминиране на трафик и за осигуряване на необходимия за реализиране на взаимното свързване достъп, приложими към свързани лица и дейностите, извършвани от звена на самото предприятие на свързаните пазари на дребно или на други свързани пазари на едро не би могло да се установи дали предприятието спазва наложеното му задължение за равнопоставеност, включително и дали не се осъществява кроссубсидиране, което би могло да има негативен ефект върху конкурентните условия. При това положение се налага изводът, че информацията, необходима на заинтересованите предприятия за ефективното реализиране на взаимното свързване не би следвало да представлява търговска тайна за БТК и не са налице условия за злоупотреба със същата. Неоснователно е възражението на БТК и във връзка с наложеното й по т. IХ 5.2.2 и т. Х 5.1.2 задължение за разделно счетоводство в съответствие с приципите на прозрачност и разходоориентираност. Съгласно § 1, т. 82 от ДР на ЗЕС "Разделно счетоводство" е поддържане на отделни сметки за дейностите, свързани с предоставянето на електронни съобщителни мрежи или услуги. С въвеждането на разделно счетоводство и по т. нар. в Анекса "бизнес единици" регулаторът се е съобразил с цитираните в анализа препоръки на Европейската комисия, като се е аргументирал, че те не противоречат на директивите, които са въведени в закона. Що са касае до определените срокове за изпълнение на задължението, тяхната продължителност е продиктувана от съображения по целесъобразност, без да влиза в противоречие със законовите норми. Ирелевантни към настоящия момент са доводите на жалбоподателя относно срока за изпълнение на задължението му по внасяне в КРС на проект на Типово предложение за взаимно свързване, доколкото това задължение вече е изпълнено от страна на БТК. И на последно място, неоснователна е жалбата и по отношение на задължението по т. ХI от Решение № 237/2009 г. за изменение на договорите за взаимно свързване с включване на условията и ценовите ограничения съобразно наложените с решението специфични задължения. Тъй като вече в акт на регулатора е посочено, че ценовите условия се прилагат до определяне на разходоориентирани цени на предприятието, цените за взаимно свързване няма да се определят в процедурата по чл. 167, ал. 7 от ЗЕС, чрез изменение на Типовото предложение, което изменение да обоснове промяна в договорите. Предвид изложеното съдът счита, че липсва твърдяната незаконосъобразност на процесното решение в оспорените му от БТК точки, задълженията по тях не са определени извън пределите на правомощията на КРС и жалбата се явява неоснователна. По жалбите на Некском, Спектър Нет, Кейбълтел, Евроком и Транс Телеком. В жалбите се сочи, че при налагане на специфичните задължения на предприятията със значително въздействие върху съответните пазари на терминиране КРС е следвало да спазва разпоредбите на чл. 166, ал. 1 и чл. 157 от ЗЕС. Нарушения в тази насока обаче не се констатират. На първо място, неоснователно е твърдението, че липсва диференциация по отношение на специфичните задължения. С оглед на установените конкурентни проблеми на пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи и съобразно принципите на закона, на БТК са наложени по-тежки задължения, каквито са това за разходоориентираност на цените и за изготвяне и публикуване на Типово предложение за взаимно свързване, както и допълнителни изисквания, свързани със задълженията за достъп и прозрачност. Неоснователно е и възражението за неспазване на принципите на пропорционалност и обоснованост при налагане на задължението за прозрачност, вменено с цел осигуряване на възможност за изпълнение на наложените задължения за достъп и равнопоставеност. Споделят се доводите на КРС, че липсата на публични условия за предоставяне на услугата взаимно свързване и в частност терминиране в мрежата на съответното предприятие със значително въздействие върху пазара, от една страна би лишило комисията от възможност за контрол относно изпълнението на наложените задължения и от друга страна, ще лиши и конкурентите на съответните предприятия от възможност предварително да са наясно с условията за предоставяне на достъп. В тази връзка наложеното задължение за прозрачност, в съответствие със закона и европейската рамка осигурява предвидимост и сигурност в отношенията между всички участници на пазара. Освен това данните, които следва да публикуват жалбоподателите във връзка с изискването за прозрачност, са с по-малък обем в сравнение с наложения на БТК, което опровергава твърдението им за липса на пропорционалност. По възраженията, свързани с неспазване на този принцип по отношение на наложеното задължение за равнопоставеност, следва да се отбележи, че те се явяват неоснователни предвид 100 % пазарен дял на всяко едно от предприятията - жалбоподатели на съответния пазар на терминиране, на който тази мярка цели предотвратяването на антиконкурентно поведение при предлагане на условия за ползване на мрежата. Не се споделят и аргументите за вътрешна противоречивост и непосочване на начин за изпълнение на задължението за равнопоставеност с оглед извършеното от КРС тълкуване на ценовите ограничения, извършено месец след постановяване на процесното решение. Що се отнася до оплакванията във връзка с липсата на обоснованост на наложеното задължение за равнопоставеност по отношение на цените за терминиране на обаждания в мрежите на жалбоподателите от мрежите на БТК, на мобилните предприятия и на останалите алтернативни предприятия, за които цени се твърди, че са определени при неотчитане на начините за осъществяване на взаимното свързване, същите се явяват недоказани. Поставените въпроси са от такъв характер, че изискват специални знания, каквито съдът не притежава, а заявеното в жалбите искане за назначаване на съдебно-техническа експертиза изрично беше оттеглено. Липсата на експертно мнение препятства формирането на правни изводи и по твърденията на жалбоподателите за липса на пропорционалност и обоснованост на наложеното ценово ограничение. В правен аспект обаче е оплакването за липса на правомощие КРС да определи ценови таван на алтернативните оператори, което съдът преценява като неоснователно. Наложената мярка се явява метод за ограничаване нарастването на цените на услугите до предварително определен праг, което правомощие е посочено в разпоредбата на чл. 220, ал. 2 от ЗЕС. И на последно място, няма основание да се приеме, че Решение № 237/2009 г. е постановено при несъответствие с целите на ЗЕС и конкретно с тези, визирани в чл. 4, ал. 1, б. "а" и "б" от същия. Затова, при липса на пороци по смисъла на чл. 146 от АПК жалбите на посочените по-горе алтернативни предприятия следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. По жалбата на МТел. Необосновано е твърдението, че приложеният от страна на КРС подход противоречи на разпоредбата на чл. 5 от ЗЕС, поради неспазване на изискването за свеждане на регулаторната намеса до минимално необходимото. Жалбоподателят счита, че наложените специфични задължения на алтернативните предприятия са твърде обременяващи и не са съобразени с незначителния спрямо историческото предприятие БТК общ пазарен дял от 2.5 % при предоставянето на фиксирани телефонни услуги. Липсват обаче конкретни аргументи, подкрепени със съответните доказателства, които да опровергават подхода на КРС и да обосновават извода, че намесата не е съобразена с резултатите от пазарните анализи и не е в съответствие с нормативните изисквания. Същото се отнася и до твърдението на МТел, че наложеното по т. Х 5.6 ценово ограничение (прилагане на реципрочни/еднакви с БТК цени за терминиране в мрежите) е непропорционално и необосновано, тъй като на пазара не съществуват предпоставки, което да оправдават налагането на симетрични ценови условия и последното ще доведе до негативен икономически резултат за алтернативните предприятия. Спецификата на спора обаче е такава, че без наличието на алтернативно от това на комисията експертно заключение, съдът не би могъл да прецени дали правилно регулаторът не е допуснал асиметрия в цените за терминиране, което означава, че това възражение се явява недоказано. На следващо място се поддържа, че при налагане на задължението за равнопоставеност на МТел (т. Х 3.8 от обжалваното решение) комисията е извършила нарушение на чл. 168 от ЗЕС. Съгласно разпоредбата, задължението за осигуряване на равнопоставеност обхваща предоставяне на равностойни условия при сходни обстоятелства на други предприятия, предоставящи еквивалентни електронни съобщителни услуги, както и предоставяне на услуги и информация при същите условия и качество като тези, при които предприятието свързва различни свои мрежи и/или които предприятието предоставя на свързаните с него лица и на предприятията, с които вече е сключен договор. Твърди се, че с вмененото на жалбоподателя задължение "предоставянето на услуги и информация на предприятие, искащо взаимно свързване се осъществява при същите условия и качество като тези, ползвани от предприятието със значително въздействие върху пазара при предоставяне на собствени услуги" КРС е излязла извън дефиницията на задължението за равнопоставеност. Възражението е неоснователно, тъй като законовата норма е относима към всички хипотези на налагане на задължение за равнопоставеност и с конкретизацията му в случая не може да се приеме, че е налице дописване на закона или противоречие с него. Задължението за прилагане на еднакви условия за реализиране на взаимното свързване съответства на смисъла, заложен в чл. 168 от ЗЕС. Неоснователно е оплакването, че наложените на МТел задължения по т. Х 1.9, 3.8 и 5.6 (за достъп, равнопоставеност и ценови ограничения) надхвърлят обхвата на определения съгласно чл. 150, ал. 1 от ЗЕС съответен пазар (пазара на едро за терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи), тъй като се отнасят до предоставяне на взаимно свързване като цяло. След като жалбоподателят е предприятие със значително въздействие върху пазара на терминиране на трафик в собствената мрежа, което заключение не се оспорва, то регулаторът следва да гарантира, че предоставянето на тази услуга ще се реализира и няма да се поставят необосновани изисквания към конкурентните предприятия, които имат интерес от ползване на услугата. Нейното предоставяне е технически невъзможно, без да е осигурен необходимия достъп до мрежата на МТел, т. е. налице е обвързване между услугата терминиране с изпълнение на изискванията за взаимно свързване. Липсва и твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 167, ал. 1 от ЗЕС по отношение на наложеното с т. Х 2.8 задължение за прозрачност, тъй като нивото на подробност на информацията, която МТел следва да публикува на своя официален интернет сайт не го обременява със задължение за изготвяне и публикуване на типово предложение. В заключение следва да се отбележи, че като е наложила обсъдените по-горе специфични задължения на МТел в качеството му на предприятие със значително въздействие на пазара, КРС не е постановила решение в несъответствие с целите по чл. 4 от ЗЕС и от всичко изложеното дотук следва извод за неоснователност на подадената от дружеството жалба. По жалбата на Глобул. Поради това, че доводите, развити в жалбата на това дружество са идентични или сходни с тези на МТел, изложените по-горе съображения са изцяло относими и към аргументите на Глобул за отмяна на Решение № 237/2009 г. в оспорените му част, поради материална незаконосъобразност. Става въпрос за твърдението за непропорционалност на мерките като цяло, необоснованост на задължението за достъп до мрежата за предоставяне на услугата терминиране, както и по отношение на мерките, свързани с осигуряването на прозрачност и равнопоставеност. Както беше посочено по жалбите на петте алтернативни дружества, възражението, че ценовите ограничения са неправилно определени от регулатора и мерките в тази насока са необосновани, не се доказа по делото предвид неангажирането на експертно заключение. Оплакването на Глобул, че е налице съвсем малка разлика между задълженията, които са му наложени с тези, наложени на БТК, е неоснователно. При обсъждането на подадената от компанията жалба се посочиха причините за по-силна регулаторна намеса от страна на КРС при определяне на специфичните задължения на БТК, които са съобразени с пазарното й положение спрямо това на останалите дружества. Единствено на БТК са вменени задължения за изготвяне и внасяне на типово предложение, определяне на разхоориентирани цени, разделно счетоводство, каквито не са наложени на алтернативните предприятия. Изложеното мотивира извод за неоснователност и на тази жалба и поради това същата подлежи на отхвърляне. Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение