Решение № 5827 от 27.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14404/2010 г.

Решение № 5827 от 27.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14404/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на министъра на икономиката, енергетиката и туризма срещу решение № 11760 от 12.10.2010 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 126/2010 г. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не съобразил представените по делото доказателства и неправилно приел, че заповедта за прекратяване на служебното правоотношение е издадена извън едногодишния срок по чл. 12, ал. 3 от Закона за държавния служител (ЗДСл.). Не отчел, че служителката започнала работа на 1.09.2006 г., след което ползвала две години и три месеца отпуск. Към датата на издаване на оспорваната заповед е прослужила единадесет месеца и седемнадесет дни, поради което изискуемият срок от една година не е изтекъл. С оглед на това твърди, че заповедта е издадена в съответствие с материалния закон. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отхвърли жалбата на Вяра Тодева срещу негова заповед № ЧР-П-141 от 23.11.2009 г. Представя заповеди № ЧР-12-189 от 16.11.2007 г., № ЧР-12-29 от 18.02.2009 г., № ЧР-12-102 от 19.05.2009 г., № ЧР-12-151 от 22.06.2009 г. и № ЧР-12-189 от 13.08.2009 г. за ползване на законоустановен отпуск, както и справка за ползван отпуск по болест. Претендира направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба - Вяра Методиева Тодева-Желева, счита същата за неоснователна. Съдът правилно определил прослуженото време с оглед на разпоредбата на чл. 119 от ЗДСл. във вр. с чл. 355 от Кодекса на труда. В резултат на извършеното правоприемство касаторът се явява втори работодател по служебното правоотношение, което се е превърнало в безсрочно и с това се е преклудирало правото за прекратяването му на основание чл. 12 ЗДСл. Алтернативно поддържа доводи за незаконосъобразност на заповедта на министъра на икономиката, енергетиката и туризма поради нарушение на чл. 7, ал. 1 и 2 и чл. 6, ал. 5 АПК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. С оглед на доказателствата по делото е безспорно, че към датата на издаване на оспорената заповед служебното правоотношение е било в рамките на срока по чл. 12, ал. 3 ЗДСл. Поради това прекратяването му е по преценка на работодателя. Именно поради дискрецията неотносими са и твърденията за нарушаване на принципите за истинност и съразмерност. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания, счита същата за основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че Тодева е назначена за държавен служител със заповед № 168 от 31.08.2006 г. в Държавната агенция по туризъм на длъжност "младши експерт" считано от 1.09.2006 г. Със заповед № ЧР-03-19 от 22.01.2007 г. е преназначена на длъжност директор на дирекция "Финансово, административно-правна дейност и човешки ресурси", а със заповед № ЧР-03-25 от 13.02.2009 г. заповедта за назначаването й е изменена в частта досежно размера на възнаграждението. Съдът приел, с оглед нормата на § 11, ал. 1 от преходните разпоредби на Закона за изменение на Закона за туризма, че е налице правоприемство и служебното правоотношение на Тодева е преминало към Министерството на енергетиката, икономиката и туризма. Въз основа на тези факти съдът приел от правна страна, че не са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1 ЗДСл. - Тодева не била назначена за първи път на длъжността и едногодишният срок от назначението й изтекъл на 1.09.2007 г. С оглед на това приел, че заповед № ЧР-П-141 от 23.11.2009 г. на министъра на енергетиката, икономиката и туризма е незаконосъобразна и я отменил. Този извод на съда е неправилен. По делото няма спор относно фактите. Безспорно е, че със заповед № ЧР-П-141 от 23.11.2009 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма Тодева е била назначена на длъжност "младши експерт". Не се спори, че със заповед № ЧР-03-19 от 22.01.2007 г. е преназначена на длъжност директор на дирекция. Безспорно е, че със закон е извършено преобразуване на администрацията като служебното правоотношение на Тодева не е прекратено само страна по него е станал министърът на енергетиката, икономиката и туризма. От представените в настоящата инстанция заповеди № ЧР-12-189 от 16.11.2007 г., № ЧР-12-29 от 18.02.2009 г., № ЧР-12-102 от 19.05.2009 г., № ЧР-12-151 от 22.06.2009 г. и № ЧР-12-189 от 13.08.2009 г., които не са оспорени от ответника, е видно, че от 23.05.2007 г. до 16.02.2009 г. и от 19.02.2009 г. до 18.09.2009 г. включително Тодева е била в законоустановен отпуск за отглеждане на дете. От представената справка за ползван отпуск по болест, която не е оспорена от ответника, е видно, че от 23.10.2009 г. до 12.12.2009 г. е била в законоустановен отпуск по болест. Със заповед № ЧР-П-141 от 23.11.2009 г. служебното правоотношение е прекратено на основание чл. 12, ал. 1 ЗДСл. При така установената безспорно фактическа обстановка спорът по делото е досежно приложението на материалния закон. Разпоредбата на чл. 12, ал. 1 ЗДСл. дава право на работодателя при назначаване за първи път на държавна служба в рамките на едногодишен срок да прекрати служебното правоотношение без да са налице условията на чл. 103 ЗДСл. В случая са налице и двете кумулативни предпоставки по чл. 12, ал. 1 ЗДСл. за прекратяване на служебното правоотношение. Тодева е назначена за първи път на държавна служба със заповедта от 30.08.2006 г. Извършеното на 22.01.2007 г., т. е. в рамките на едногодишния срок, преназначаване на длъжността директор, с оглед фикцията на чл. 12, ал. 1, изр. 2 ЗДСл., е ирелевантно за правомощието на работодателя. По силата на закона, за целите на изпитателния срок, правните последици на преназначаването са приравнени на тези при първоначалното назначаване. Този законодателен подход е в съответствие с правото на работодателя да изменя служебното правоотношение в рамките на същата администрация само със съгласието на служителя - чл. 82, ал. 1 ЗДСл. То съответства и на целта на чл. 12, ал. 1 ЗДСл. - да създаде изпитателен срок, в който работодателят да може да прецени качествата на назначения служител и служителят да оцени служебните задължения и при неудовлетвореност на някоя от страните служебното правоотношение да бъде прекратено по облекчен ред. Неправилно съдът приел, че извършеното преназначаване погасява правото на работодателя да прекрати правоотношението едностранно в изпитателния срок. Налице е и другата кумулативна предпоставка - прекратяването е извършено в рамките на едногодишния срок от първоначалното назначаване. По силата на изричната разпоредба на чл. 12, ал. 3 ЗДСл. срокът за изпитване не тече през времето, когато държавният служител е в законоустановен отпуск. Видно от доказателствата по делото от 1.09.2006 г., когато ответникът по касационната жалба е бил първоначално назначен на държавна служба, до датата на уволнението - 23.11.2009 г., Тодева има служебен стаж 3 години, 2 месеца и 23 дни, от които 2 години, 4 месеца и 19 дни в законоустановен отпуск. Следователно реално тя е изпълнявала служебните си задължения 10 месеца и 4 дена. С оглед на това изискуемият от закона едногодишен срок от първоначалното назначаване не е изтекъл и работодателят е в правото си да прекрати едностранно и без предизвестие служебното правоотношение. Като не съобразил изложеното съдът постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което и на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде решено по същество. Не се налага връщането му за установяване на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, а в хода на съдебното производство съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. При така установената фактическа обстановка съдът приема, че оспорваната заповед е законосъобразна - издадена е при правилно приложение на материалния закон. Органът правилно се е позовал на разпоредбата на чл. 12, ал. 1 ЗДСл. Неоснователно е твърдението на ответника по касационната жалба за нарушение на чл. 7, ал. 1 и 2 АПК. Видно от доказателствата по делото при издаване на заповедта органът се е позовал на действителните факти от значение за случая и е преценил всички релевантни факти и доводи. Не са налице релевантни факти, които не са взети предвид от органа. Неоснователно е твърдението, че поради правоприемството, министърът не е имал фактическа и правна възможност да извърши преценка за наложителността и целесъобразността на освобождаването, което означавало нарушение на чл. 7 АПК. По силата на изрична правна норма - § 11, ал. 3 Закона за изменение и допълнение на Закона за туризма, е налице пълно правоприемство между Държавната агенция по туризъм и Министерството на икономиката, енергетиката и туризма като служебното правоотношение на Тодева не е прекратено. С оглед на това върху министъра са преминали правата и задълженията по служебното правоотношение, които до правоприемството са осъществявани от председателя на държавната агенция. Това означава, че встъпвайки в правата на праводателя си министърът законосъобразно упражнява и дадената му от закона правна възможност да прецени, при условията на оперативна самостоятелност, необходимо ли е да бъде прекратено правоотношението на Тодева. Що се отнася до твърдението за нарушение на принципа на съразмерност следва да се посочи, че правомощието да прекрати служебното правоотношение министърът упражнява при условията на дискреция. Това означава, че на контрол за законосъобразност подлежи спазването на законовите предпоставки за упражняване на дискрецията. Тях, видно от изложеното, органът е спазил. В случая целта, с която е създадена правната възможност - да се установи срок на изпитване в полза на двете страни по правоотношението, изключва възможността освобождаването да бъде третирано като несъразмерна мярка, тъй като това би довело до нарушаване на свободата на договаряне и не би постигнало целта на закона. При сключване на договора двете страни по правоотношението са изразили валидно воля и са се съгласили с условията на договора. Настъпването на правните последици от договора, при законосъобразност на действията на органа, не могат да се разглеждат като несъразмерни на вредите, които прекратяването на правоотношението може да причини на ответника по касационната жалба. При извършена служебна проверка на оспорения административен акт съдът констатира, че същият е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, актът не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за държавния служител, поради което оспорването на Вяра Методиева Тодева-Желева следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода от делото, направеното от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди Вяра Методиева Тодева-Желева да заплати на Министерството на енергетиката, икономиката и туризма разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото следва да бъде определен на 150, 00 лв. на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК Върховният административен съд