Решение № 7928 от 19.9.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "168 часа" ЕООД срещу решение 6548 от 10.11.2021г. по адм.д. 5667/2020 г. на Административен съд София-град, в частта, с която е отменено решение 99/27.03.2020г. на председателя на Патентно ведомство, в частта, с която на основание чл.76, ал.7, т.3 от ЗМГО е отменена регистрацията на марка рег.83621 ПАРИ, словна, за стоки и услуги от класове 09, 16, 35, 38 и 41 на Международната класификация на стоките и услугите, за които е получила закрила, считано от 28.05.2013г и е изпратена /върната / преписката в тази част на председателя на Патентно ведомство със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В останалата част със съдебното решение е отхвърлена жалбата на "Икономедиа"АД срещу решение 99/27.03.2020г. на председателя на Патентно ведомство, в частта, с която на основание чл.76, ал.7, т.3 от ЗМГО е отменена регистрацията на марка рег.83621 ПАРИ, словна, за стоки и услуги от класове 40 и 42 на Международната класификация на стоките и услугите, за които е получила закрила, считано от 28.05.2013г. и в тази част съдебното решение не е обжалвано. Жалбоподателят излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводственитe правила и необоснованост. Счита, че неправилно е прието, че марката е ползувана с оглед предназначението й да отличава стоките или услугите, тъй като обектът рубрика означаван с процесната марка, не е сред процесните стоки за които марката е регистрирана, азбучните списъци на класове 9,16, 38,41 не съдържат термин рубрика. Подадена е касационна жалба и от председателя на Патентното ведомство срещу решение 6540 от 10.11.2021г. по адм.д. 5667/2020 г. на Административен съд София-град, в частта, с която е отменено решение 99/27.03.2021г. на председателя на Патентно ведомство, в частта, с която е отменена регистрацията на марка рег.83621 ПАРИ, словна, за стоки и услуги от класове 09, 16, 35, 38 и 41 на Международната класификация на стоките и услугите, за които е получила закрила, считано от 28.05.2013г и е изпратена /върната / преписката в тази част на председателя на Патентно ведомство със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че неправилно съдът е приел, че обозначаването на отделна рубрика обозначава и целия вестник от който е част, т.е., че това на практика представлява поставяне на марка върху стока по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО, тъй като рубриката, като част от вестникарско издание не е определена стока. Съдът не отчел спецификата на заглавието на рубриката и че тя информира читателите относно тематичното съдържание на текстовете поместени в тази рубрика и по този начин не може да се определи еднозначно връзката на марката с търговския произход на предлаганите стоки, означени с тази марка. Неправилно съдът приел, че заглавието на рубриката освен, че указва нейното съдържание, отличава и целия вестник като съдържащ материалите на рубриката и дори този извод да е правилен, не е съобразен с конкретиката по настоящият спор, тъй като озаглавената рубрика ПАРИ в периодично издание свързано с финанси и икономика не може еднозначно да предизвика връзка в потребителите с търговският произход на вестник несъществуващ от немалък период от време. Дори да се приеме, че процесната марка е използвана, не може да се счете, че е използвана за всички стоки и услуги, за които е регистрирана. Анализът на представените доказателства свидетелства за използване на марката по отношение на конкретни стоки и/или услуги, а не може да доведе до обобщен извод, че марката е използвана за цял клас стоки и/или услуги. Сочи, че в тази част на обжалваното решение липсват мотиви относно това, че процесната марка е била използвана за всички стоки и услуги в класове 9, 16, 38 и 41 на МКСУ и в съдебният акт се констатира, че марката използвана за тези стоки и услуги без връзка с представените по делото доказателства. Претендира разноски по делото, прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Представя писмен отговор по двете касационни жалби и писмени бележки. Претендира разноски по делото, прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Касационните жалби са процесуално допустими, подадени в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледани по същество са частично основателни. Административното производство е образувано по искане с вх.70095509/28.05.2018 г. от 168 ЧАСА" ЕООД за отмяна на регистрацията на марка с рег. 83621 ПАРИ, словна. В искането се е твърдяло, че е налице основание по чл.25, ал.1, т.1, вр. чл.19 от ЗМГО (отм.), които разпоредби съответстват на чл.35, ал.1, т.1, вр. чл. 21 от сега действащия ЗМГО, тъй като за непрекъснат период от 5 години след регистрацията й марката не е използвана. За доказване на реалното използване на процесната марка притежателят й представил и извадки от сайта capital.bg, от които е видно, че на него се представят статии в раздел Бизнес, в която като подкатегория е включена рубрика Пари, наред с други такива, озаглавени Компании, Пазари, Стоки и продажби, Предприемач, Start up, Имоти, Финанси, Медиа и реклама, Технологии и други. От представените в административното производство материали, е установено, че в релевантния период притежателят на процесната марка е поддържал печатно и електронно издание КАПИТАЛ Daily (16.09.2016 г. - 11.10.2017 г.), както и информационен интернет сайт под домейна capital.bg. Както в печатното, така и в електронно издание, фигурира знак Пари, който не се различава съществено от знака, за който е получила регистрация процесната марка, но е ползван като заглавие на рубрика, както и самият маркопритежател посочва. От начина на използването му е прието, че единствено предоставя информация относно тематиката на включените към тази рубрика статии. Знакът е положен на стр. 20 и 21 от печатното издание и електронния му вариант, но самото издание се предлага като краен продукт под марката КАПИТАЛ Daily . За чисто информационното послание на знака е прието, че свидетелстват и представените с възражението извадки от интернет сайта capital.bg, където рубриката Пари е представена като подкатегория на раздел Бизнес, наред с други такива. С оглед на това е прието, че са правилни и в унисон с представените по производството доказателства аргументите на искателя, че маркопритежателят не е използвал знака Пари в качеството на марка, а единствено като заглавие на рубрика, включена в съответното печатно и електронно издание. Основната функция на марката е да указва търговския произход на означените с нея стоки и/или услуги като позволява на потребителите без възможност от объркване да разграничат тези, предлагани от определен търговец от останалите стоки и/или услуги на пазара, предлагани от други лица. Прието е, че в случая функцията по указване на търговския произход се изпълнява от знаците КАПИТАЛ, КАПИТАЛ Daily и capital.bg, а елементът Пари е използван единствено, за да укаже на потребителите каква е тематиката на включените в тази категория информационни статии на съответното печатно или електронно издание. Предвид това е прието, че от представените доказателства не се установява използване на процесната марка за някоя от стоките и услугите, за които марката е регистрирана, в това число и за изброените във възражението на маркопритежателя такива. Направен е извод, че от приложените доказателства не се установява обхватът на разпространение печатното издание КАПИТАЛ Daily, в какъв тираж е отпечатвано, не е видно и до каква част от потребителите на стоките и услугите на марката е достигнало печатното и електронното издание на маркопритежателя. С оглед на това е направен извод, че дори и да се приеме, че знакът Пари е използван като марка, то представените доказателствени материали не позволяват извършването на преценка за реален характер на това използване. В обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил заключенията на назначените по делото съдебно- маркови експертизи, според които обозначаването на рубрика във печатно или електронно издание с марката не представлява реално нейно използване, доколкото рубриката се разпространява като част от издание /вестник/ под марките Капитал Daily", КАПИТАЛ" и сарital.bg", че в МКСУ не съществува самостоятелно термин рубрика за посочените класове 9, 16, 35, 38, 40, 41 и 42 и използването на думата Пари за обозначаване на рубрика не покрива основното изискване към марката, а именно да идентифицира и еднозначно, без вероятност от объркване на потребителя, кое е лицето предлагащо тези стоки и/или услуги. Освен това вещите лица дали заключение, че включването, отпадането или миграцията към друго издание може да окаже влияние върху количеството на релевантните потребители, рубриките имат търговска стойност, която обаче се включва в общата оценка /стойност/ на медията, изданието, допустимо е да има отделна, самостоятелна оценка на дадена рубрика или рубрики, напр. при сливания на медии или на различни други договорки между купувач и продавач. За да отмени частично оспорения акт, съдът е взел предвид особеното мнение на вещото лице Брестничка, че с оглед естеството на стоката рубрика, колонка, които са съставна част/елемент на печатните и електронните издания, поставянето на марката Пари е нормалният начин за означаване на тези елементи/компоненти, наличието на съответния елемент/компонент в състава на печатното и електронно издание е означено със съответната марка, за да може да бъде лесно разпознато от потребителя на печатното и електронно издание и може да повлияе положително върху решението за закупуване на крайния продукт. Вещото лице Брестничка е дала заключение, че е налице реално използване в периода 28.05.2013г.-28.05.2018г. на процесната марка за стоките от клас 9 на МКСУ: -електронни компютърни и мрежови периодични издания, представляващи вестникарски колони; -електронни компютърни и мрежови периодични издания, представляващи рубрики, публикувани във вестници; и за стоките от клас 16 на МКСУ: -печатни произведения и изделия, представляващи колонка във вестник; -печатни произведения и изделия, представляващи рубрики във вестник; -периодични издания, вестници и списания, представляващи колонка във вестник; -периодични издания, вестници и списания, представляващи рубрика във вестник. Според това вещо лице процесната марка е използвана за означаване на рубрика, като елемент/съставна част на печатно/електронно издание на жалбоподателя Капитал Daily", т.е за стоки в клас 16 печатни произведения и изделия, периодични и непериодични издания, вестници, списания и в клас 9 електронни компютърни и мрежови периодични издания и използването на процесната марка е напълно в съответствие с нейната основна функция да означава произход и отговаря на изискването да е насочено към поддържането или създаването на пазарен дял. Съдът е изложил мотиви, че МКСУ не съдържа изрично стока или услуга рубрика; съответно и процесната марка не е регистрирана изрично за закрила на такава, но дори да се счете, че сама по себе си рубриката няма качеството на стока по смисъла на марковото право, обозначаването на отделната рубрика обозначава и целия вестник, от който тя е част, т.е. с това на практика е поставен знак върху стоката по смисъла на чл.13, ал.2 ЗМГО. С обозначаването на рубриката, освен, че се указва нейното съдържание и произхода на това съдържание като част от печатно или електронно издание, се отличава и целия вестник като съдържащ материалите от рубриката. С оглед на това съдът приел, че с поставянето на знака на процесната марка Пари в изданията, брандирани с други марки на жалбоподателя- Капитал Daily", КАПИТАЛ" и сарital.bg", независимо, от функцията му да обозначи рубрика, се обозначава допълнително и самото периодично издание, като изхождащ от издателя на вече спрения вестник Пари. Наличието на отделна рубрика в периодично издание печатно или електронно може да създаде и запази пазар на цялото издание, тъй като потребителите читателите биха го търсили и платили за него, за да получат достъп до съдържанието в рубриката. В тази връзка е ценено и особеното мнение на вещото лице Брестничка, според което може да се приеме, че е налице миграция на марката Пари от вестник Пари, чието издаване на хартиен носител е преустановено, в едноименната рубрика за финансова и икономическа информация и анализи на новосъздаденото издание Капитал Daily"-печатно и електронно, с което се цели запазване на създадената читателска аудитория на вестника. Относно преценката за реалния характер на използването, конкретно за обхватът на разпространение на изданието на Капитал Daily" и Капитал, съдът взел предвид заключението на вещото лице, че вестник Капитал" излиза в 20000бр.. тиражът на Капитал Daily" е 9 500бр, а сайтът на Капитал се посещава от 400 000 уникални браузъри месечно, която продължителност, честота и обем на използване на марката обосновават извода за реалния характер на използването. С оглед на това съдът е приел, че поставянето на знака върху вестник Капитал Daily"-печатно и електронно издание и електронно издание на вестник Капитал е осъществено ползване на процесната марка по смисъла на чл.13, ал.2 ЗМГО. Видно от представените по делото извлечения от печатното издание на вестник Капитал Daily" от периода 09.2016г.-10.2017г. и от електронното му издание от периода 09.2016г.-10.2017г. и от електронното издание на вестник Капитал за периода началото на 2018г.-28.05.2018г., това използване е осъществено в процесния период 28.03.2013г.-28.05.2018г. Приел, че използването на марката е установено по отношение на стоки и услуги от класове 9, 16, 38 и 41. Решението е частично неправилно. Съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, както се твърди в касационната жалба на председателя на ПВ, като е възприел особеното мнение на вещото лице, след като е обосновал защо възприема изводите му и с оглед всички събрани доказателства по делото, като е направил собствени правни изводи. Основният спор по делото е, представлява ли обозначаването на рубрика в печатно и електронно периодично издание с процесната марка нейно използване по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО. Както е приел съдът, МКСУ не съдържа изрично стока или услуга рубрика; съответно и процесната марка не е регистрирана изрично за закрила на такава, но дори да се счете, че сама по себе си рубриката няма качеството на стока по смисъла на марковото право, обозначаването на отделната рубрика обозначава и целия вестник, от който тя е част, т.е. с това на практика е поставен знак върху стоката по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО. В случая процесната марка е използвана за означаване на рубрика, като елемент/съставна част на печатно/електронно издание на жалбоподателя Капитал Daily", т.е. за стоки в клас 16 печатни произведения и изделия, периодични издания, вестници, списания и в клас 9 електронни компютърни и мрежови периодични издания. Обоснован е направеният извод, че с поставянето на знака на процесната марка Пари в изданията, брандирани с други марки на жалбоподателя - Капитал Daily", КАПИТАЛ" и сарital.bg", независимо, от функцията му да обозначи рубрика, се обозначава допълнително и самото периодично издание, като изхождащ от издателя на вече спрения вестник Пари. Както сочи касационният жалбоподател съществува възможност, при която използването на марка за части от една стока да се приеме за използване на марката за самата стока. Това е хипотезата, в която стоките, за които марката е регистрирана, вече не се продават на пазара, а се продават само техни части и то при условие, че тези части са есенциални за направата или структурата на стоките ( решение на СЕС по дело С-40/01, пар.40-4 и Насоките на EUIPO, Част В, Раздел 6, т. 2.8.5). Освен това вещото лице е посочило в заключението си неизчерпателния характер на Ницската класификация, а притежателят на марката е представил доказателства, че е регистрирана марка Pass Notes от изданието Гардиан, представляваща част от електронното издание, за електронни публикации, вкл. вестници, вестникарски колони и периодични издания, представляващи изрезки от вестникарски колони. Маркопритежателят се е позовал и на влязло в сила решение на СГС, с което е прието, че използването на заглавието на рубликата в конкурентна медия със заглавие, което е идентично и/или сходно с регистирани марки представлява нарушение на правата на маркопритежателя. Противно на твърденията в касационната жалба на "168 часа" ЕООД, съдът не е нарушил разпоредбата на чл. 21, ал. 5 ЗМГО, съгласно която при преценката на реалното използване се вземат предвид мястото, продължителността, обемът и естеството на употреба на марката за стоките или услугите, за които е регистрирана. В случая е взето предвид естеството на употреба на марката. Съдът е възприел изводите на вещото лице Брестничка за прилагане на стратегията на инградиентния брендинг от притежателя на марката. В съдебният акт не е установено и няма мотиви, че марката е използвана за услуги от клас 35 от МКСУ, поради което неправилно в диспозитива на обжалваното съдебно решение съдът е отменил административния акт относно услугите от клас 35. Във възражението си в административното производство пред ПВ, притежателят на марката не е твърдял, че я е използвал за услуги от клас 35, поради което относно услугите от клас 35 съдебното решение е изцяло неправилно. В жалбата на "Икономедиа" АД до административния съд въпреки, че е срещу административния акт изцяло, също не се твърди ползване на услугите от клас 35. В административното производство притежателят на марката е възразявал, че я използвал за стоки и услуги от клас 09: мрежови периодични издания; електронни справочници; клас 16: печатни произведения и изделия; периодични и непериодични издания; вестници, списания; клас 38: новинарски и информационни агенции; разпространение на информация по абонамент''; клас 41: издателски услуги; публикуване на текстове, с изключение на рекламни текстове; он-лайн публикуване на периодични издания; издаване на периодични и печатни издания; библиотечни услуги; он-лайн публикуване на периодични издания. Следователно в административното производство притежателят на марката е възразявал, че е използвал марката за част от стоките и услугите от клас 09, 16, 38 и 41. Същите са твърденията и в жалбата до административния съд. Видно от заключението на вещото лице Брестинчка, което съдът е възприел, марката е използвана за стоки в клас 16 печатни произведения и изделия, периодични издания, вестници, списания /непериодични издания не фигурират в заключителната част на заключението/ и в клас 9 електронни компютърни и мрежови периодични издания, няма изводи за ползването на марката за услуги в класове 35, 38 и 41, което не е взето предвид от съда. С оглед на това са основателни доводите в касационната жалба на председателя на ПВ, че е необосновано приетото в съдебното решение, че марката е използвана за всички стоки и услуги в съответния клас и за услугите в класове 35, 38, 41, следователно е неправилно и следва да се отмени в тази част. Не се и установява ползване на марката за услуги от клас 38 и 41 за твърдяните услуги. Следователно обжалваното съдебно решение частично следва да се остави в сила и частично да се отмени. Следва да се има предвид, че административния акт е издаден с оглед действащата към този момент редакция на Ницската класификация. С оглед изхода на спора, тъй като за стоки от два от класовете жалбата е неоснователна, а за услугите от двата твърдяни класове жалбата е неоснователна, всяка от страните има право на половината от направените разноски по делото. Възраженията на страните за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна са неоснователни поради фактическата и правна сложност на делото. За касационното производство ПВ от направени разноски 70 лв. за държавна такса и 240 лв. за юрисконсултско възнаграждение, общо 310 лв. има право на половината разноски от 155 лв. "168 часа" ЕООД от направени разноски 1200 лв. за адвокатско възнаграждение и 370 лв. държавна такса, общо 1570 лв., има право на половината разноски в размер на 785 лв. "Икономедиа" АД от направените разноски 5717 лв. за адвокатско възнаграждение има право на половината разноски в размер на 2858 лв. За първоинстанционното производство разноските които ПВ е осъдено да заплати на "Икономедиа" АД, следва да се намалят наполовина от 2850 лв. на 1425 лв., т.е. съдебното решение ще се отмени за присъдените разноски над тази сума. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение