Решение № 11750 от 1.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7542/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Харманли против решение 2207 от 29.05.2024г., постановено по адм. дело 34/2024г. на Административен съд - Хасково. С него е отхвърлена жалбата на касатора Община Харманли срещу решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/5729 от 05.12.2023г., издадено от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ). В касационната жалба са подробно развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания на чл.209, т.3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение, с което да се отмени изцяло решение 03-РД/5729 от 05.12.2023г. на заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. В откритото съдебно заседание процесуалния представител юрисконсулт Христов претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът заместник-изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, с представена по делото молба, чрез процесуалния си представител старши юрисконсулт Петкова, оспорва касационната жалба. Моли същата да бъде отхвърлена и да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Счита за основателни възраженията на касатора за необоснованост на съдебното решение по отношение на размер на наложената финансова корекция. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК. Разгледана по същество съобразно чл.218 от АПК, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение 2207 от 29.05.2024г., постановено по адм. дело 34/2024г. на Административен съд Хасково, е отхвърлена жалбата на Община Харманли срещу решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/5729 от 05.12.2023г. на заместник-изпълнителния директор на ДФЗ. С този административен акт е наложена финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са поискани от бенефициера за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 369 638,75 лв. без ДДС. За да отхвърли жалбата срещу посоченото решение първоинстанционният съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган. Същият бил обективиран в законоустановената писмена форма и съдържал всички реквизити, които са предвидени за спазване при издаването му. Съдът е приел, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила, както и че административният акт е постановен в съответствие с материалния закон и неговата цел. По отношение на сочено от административния орган нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в залагане на дискриминационни изисквания към участниците в процедурата в нарушение принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, съдът е мотивирал извод, че с оглед относимите разпоредби изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координатор по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, като не съществува изискване да са придобити по определена специалност. В случая поставеното в т.4.3.2. от Критерии за подбор на участниците изискване за експерта координатор по безопасност и здраве действително се явявало необосновано ограничително. Съдът не е споделил наведените в жалбата възражения, че възложителят е поставил изискването към експерта с оглед специфичния обект на поръчката. Правилно според Административен съд - Хасково констатираното нарушение е отнесено към т.11, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Приел е и, че в конкретния случай е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаното нарушение би могло да има финансово отражение, тъй като е пряко свързано с възможностите за участие и на други лица. Обжалваното решението е правилно. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че решението за налагане на финансова корекция се явява материално законосъобразен акт. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, отнасящ се до обстоятелството, че не е налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП. Оплакванията на касатора са свързани с това, че изискването към експерта координатор по безопасност и здраве, а именно да притежава образователно-квалификационна степен бакалавър/магистър, строителен инженер или средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация техник, или еквивалентна за образование/професионална квалификация за дипломи, придобити извън Република България не следва да се тълкува като ограничително. Действително в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критериите за подбор на участниците, доколкото не е налице необосновано ограничаване на участието на лица, даване на необосновано предимство или създаване на пречки пред участниците. В случая правилно е преценено от Административен съд Хасково, че е налице именно цитираното необосновано ограничаване на участие в процесната процедура. Според чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Според нея при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл.2, ал.1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност. В случая следва да се съобразят основните характеристики на процесната обществена поръчка и те да се съпоставят с въведените изисквания от възложителя. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. Правилен е извода на първоинстанционния съд, че посочено в административния акт нарушение, изразяващо се в поставяне на изискването експертът кординатор по безопасност и здраве да притежава образователно-квалификационна степен бакалавър/магистър, строителен инженер или средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация техник, или еквивалентна за образование/професионална квалификация за дипломи, придобити извън Република България, съществува. По относимите разпоредби на чл.24, ал.1 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд; чл.3 от Наредба 3 от 27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове и чл.5, ал.2 от Наредба 2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, който правилно са анализирани от първоинстанционния съд и чието съдържание не е необходимо да се преповтаря и в настоящето изложение, следва да се приеме, че не е необходима толкова висока квалификация за експерта координатор по безопасност и здраве. Изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за експерта по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Правилно е преценено от съда и, че обратен извод не следва и от регламентацията в чл.163а, ал.1 и ал.2 от ЗУТ, която само потвърждава разбирането, че функциите на експерта по безопасност и здраве могат да се осъществяват освен от строителен инженер, архитект или строителен техник, но и от други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, то така поставеното изискване се явява ограничително спрямо тях и в нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП и на основните принципи на чл.2, ал.2 от ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. В случая предметът на процесната процедура е Строително-монтажни дейности за обект Повишаване на енергийната ефективност на сградите на детска градина Детски свят в УПИ Х, кв.146 по ПУП на гр. Харманли, като при съпоставка на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и спорното изискване е видно, че има допуснато нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, както правилно е приел и административният съд в обжалваното решение. По високите изисквания към експерта не са съобразени с предмета на поръчката, тъй като самият предмет не налага възложителят да определи описаното по-горе по-високо изискване към експерта координатор по безопасност и здраве. Според касационния жалбоподател нито административният орган, нито съдът са съобразили, че процедурата е при пряко договаряне и в началото на поканата до определените лица по чл.182 от ЗОП възложителят изрично е записал, че ще приеме в хипотезата на еквивалентност и всеки документ удостоверяващ образованието на предложеното лице. В случая е установено и няма спор, че по открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Строително-монтажни дейности за обект Повишаване на енергийната ефективност на сградите на детска градина Детски свят в УПИ Х, кв.146 по ПУП на гр. Харманли не са получени оферти и обявената обществена поръчка е прекратена. След което в съответствие с дадената от закона възможност възложителят е пристъпил към провеждане на процедура за избор на изпълнител на СМР по реда на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП пряко договаряне. В случая наказанието се налага от административния орган заради ограничителните условия, заложени от възложителя по открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с гореописания предмет и следователно е без значение изложеното от касационния жалбоподател как е протекла процедурата при пряко договаряне. Осъщественото от касатора нарушение на приложимото право, обосновава нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и правилно е квалифицирани от органа по т.11, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и е основание за извършване на финансова корекция в размер на 10%. С оглед на мотивите на първоинстанционния съд, че е налице основание за извършване на финансова корекция в размер на 5 %, следва да се приеме, че това е резултат на техническа грешка, предвид правилното позоваване на т.11, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и изложените мотиви за приложението на тази точка, визираща 10% финансова корекция. С оглед на това допусната техническа грешка не следва да се определи като съществено процесуално нарушение. В случая волята на съда е ясна, а и административния орган правилно е квалифицирал дължимия размер на финансовата корекция. Предвид изложеното настоящият съдебен състав не споделя становището на прокурора за неправилно посочения в мотивите на обжалваното решение размер на финансовата корекция. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и съдържанието на разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. В полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът следва да бъде осъден да заплати на Държавен фонд Земеделие разноски в размер на 150 лева, определен съгласно чл.37 от Закона за правната помощ във вр. чл.24, изр.2 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,