Решение № 11725 от 16.12.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Първата е подадена от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, чрез процесуалния представител срещу решение 318 от 28.03.2022г., постановено по адм. дело 691 по описа за 2021 година на Административен съд София област /АССО/. С него е отменено решение 690 от 01.07.2021г., постановено по преписка КЗК-420 от 2021г., с което е била разрешена концентрация между предприятия, която ще се осъществи чрез придобиване от страна на Виваком България ЕАД /преди Българска телекомуникационна компания ЕАД /, със седалище и адрес на управление гр. София на пряк едноличен контрол върху Нетуоркс България ЕООД, ТВН Дистрибуция България ЕООД, Телко Инфраструктури ЕООД и непряк контрол върху Онлайн Директ ЕООД и постановено незабавно изпълнение на решението, и е върнато делото като преписка на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона по мотивите на съдебния акт. Твърди неправилност на решението на първата инстанция поради допуснати нарушения по смисъла на чл.209 т.3 от АПК. Развиват се подробни доводи в касационната жалба и се иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора като се отхвърли жалбата, подадена до АССО от Теленор България ЕАД. Поддържа оплакванията си в съдебно заседание Претендира присъждане на разноски. Втората касационна жалба е подадена от Виваком България ЕАД, гр. София и процесуален представител адвокат Йотов срещу същото решение на Административен съд София област. Твърди се неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл.209 т.3 от АПК. Развиват се подробни доводи в касационната жалба, което се поддържат и в съдебно заседание, както и подробно развити в представена по делото писмена защита от 5.12.2022г. Иска се отмяна на съдебното решение и да се отхвърли жалбата, подадена до първата инстанция. Претендират се разноски по приложен списък. По делото е подаден отговор от Йеттел България ЕАД / с предходно наименование Теленор България ЕАД/, представлявано от процесуален представител юрисконсулт Илиева, в който се оспорват така подадените две касационни жалби. Развиват се подробни съображения в подкрепа на правилността на съдебното решение като постановено в съответствие с материалния закон и при спазване на съдопроизводствените правила. Иска се да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за основателност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни. Оплакванията в тях срещу фактическите и правни изводи на първата инстанция са идентични и следва да бъдат разгледани по същество. Същите са неоснователни по следните съображения: Следва да се отбележи, че настоящата касационна инстанция приема описаната първа касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията за допустима, предвид посоченото по номер и дата решение на АССО предмет на касационен контрол - 318 от 28.3.2022г., но в мотивите на касационната жалба се посочва и анализира административен акт решение на КЗК 402 от 15.4.2021г., не процесния решение на КЗК 690 от 1.07.2021г. Въпреки сериозната грешка, настоящата инстанция преценява, че общото в мотивите на КЗК и посочването изрично на четирите дружества в началната част на касационната жалба, подлежащи на бъдещ пряк и непряк контрол, следва да се приеме, че са налице кратки, но достатъчни мотиви, обосноваващи твърдението на касатора за неправилност на съдебния акт. Но не следва да се вземат изобщо предвид другата част конкретни доводи в касационната жалба, включително в табличен вид, които касаят дялове през 2019 и 2020г. на други три дружества, предмет на друго административно производство. По същество на спора следва да се има предвид следното: Предмет на контрол пред първата инстанция е било решение 690 от 1.07.2021г, постановено по преписка КЗК-420 от 2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/. С него в т.1. е разрешена концентрация между предприятия, която ще се осъществи чрез придобиване от страна на Българска телекомуникационна компания /сега Виваком България ЕАД на пряк едноличен контрол върху Нетуоркс-България ЕООД, ТВН Дистрибуция България ЕООД, Телко Инфраструктури ЕООД и непряк контрол върху Онлайн Директ ЕООД. В много подробно описание на събраните от Комисията за защита на конкуренцията факти във всички относими към пазара дейности, както и по отношение на географското разпространение, съдът е приел на първо място, че дружеството-жалбоподател като пряк конкурент на Виваком / преди БТК/ има непосредствен интерес от сезиране на КЗК с възражение срещу искане за придобиване на дялове от различни доставчици на услуги. Приел е, че е налице припокриване на дейностите на участниците, същите се намират във вертикални отношения в пазара на радио- и телевизионни услуги. Посочено е, че контролът при процесната дейност се осъществява от малко на брой конкуриращи се фирми и достъпът до пазара е силно ограничен по отношение на навлизане на фирми на този пазар. Поставен е акцент, че при осъществяване на разрешената на такъв етап / без задълбочено проучване по смисъла на чл.83 и сл. от Закона за защита на конкуренцията/ сделка ще ограничи ефективната конкуренция. Съдът е приел, че Комисията за защита на конкуренцията нито е анализирала, нито е обсъдила подробно и задълбочено, като национален орган по конкуренция, изложеното в становище на специализирания орган Комисията за регулиране на съобщенията, сериозните опасения за накърняване на конкуренцията и ограниченията, които биха настъпили по отношение на пазара на този вид услуги, при осъществяване на изкупуването и придобиването еднолично на трите дружества, описани по-горе. Въпреки посоченото становище на Комисията за регулиране на съобщенията, което неоспорвано е било приложено към преписката, Комисията за защита на конкуренцията не била пристъпила към задълбочено проучване, а се е ограничила към формалния подход за преценка и е разрешила на този етап концентрацията. Въз основа на тези анализи фактически и изведени правни изводи, съдът е отменил атакувания акт и е върнал преписката за ново произнасяне предвид дадените указания за преценка на отражението на такова едно действие по отношение регионалните пазари и общия план на конкуренцията в пазара на този вид услуги. Решението е правилно. Съдът не е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила, което да налага отмяна и връщане на делото за ново разглеждане. Съдебният акт е обоснован надлежно и подробно. Не е нарушен и материалния закон. Няма спор нито по отношение на приложимото право, нито по отношение на всички изложени от касаторите и ответника по касация Регламент, закони и техните анализи, които в случая не е необходимо да бъдат повторени. Важният и основен извод в настоящия спор е изведен надлежно от първоинстанционния съд и той накратко е налице е допуснато нарушение на Комисията за защита на конкуренцията по отношение преценката на данните, изнесени от Комисията за регулиране на съобщенията относно възможността, който се дава след изкупуване на трите дружества, по настоящето искане на Виваком България ЕАД, да се навлиза от нови участници в пазара, да се определят конкурентни правила, и да се налага контрол от страна на това дружество при разпространението на този вид услуги. Не е налице необходимост от ново повтаряне на изложените неколкократно фактически данни по преписката и делото на АССО. Настоящата инстанция изцяло споделя направените изводи на първоинстанционния съд фактически и правни и освен подробно изложените от този съд мотиви липсата на надлежна преценка за въздействието следва да бъдат направени и следните допълнения. До Комисията за защита на конкуренцията са били подадени с разлика във времето три искания на основание чл.38 ал.1 т.6 от ЗЗК от страна на БТК ЕАД, сега Виваком ЕАД за придобиване на пряк и непряк контрол върху определени дружества общо на броя с тези по настоящето дело осем /8/. Само през месец април 2021г. Комисията за защита на конкуренцията с аналогични мотиви е постановила решение 402/15.4.2021г. за придобиване чрез пряк едноличен и непряк контрол върху три дружества и решение 403 от същата дата 15.4.2021г. за придобиване чрез пряк едноличен контрол върху едно дружество. Впоследствие е постановено и процесното решение 690 от 1.07.2021г. за придобиване чрез пряк едноличен и непряк контрол върху общо още четири дружества. Дори да се приемат в първите производство доводите за относително малкия дял на изкупуваните дружества, въпреки данните за нетвърде малък пазарен дял / тези актове са били предмет на контрол в други съдебни производства/, то вече при постановяване на третия акт от КЗК, предмет на преценка в настоящите съдебни производства първоинстанционно и касационно, тези изводи не могат да бъдат споделени и дадените от Комисията за регулиране на съобщенията условности и възражения, както и опасения в становището относно съответните хоризонтални и вертикални въздействия на процесната концентрация, придобиват основен фактически акцент. В настоящия случай преценката за конкурентната среда с оглед изкупуване на дружества от Виваком България /БТК/ зависи от фактическа страна от обстоятелството, че се изкупуват дружества за които има отделни преценки от КЗК. Но количественото натрупване на поредно искане за контрол пряк или непряк върху упражняващи такава дейност фирми, налага качествена преценка за състоянието след изкупаването в тяхната цялост и какви последници биха настъпили за тази конкурентна среда. Комисията за защита на конкуренцията е преценявала последиците за конкуренцията или средата с оглед отделени искания отделно, макар и от един и същи субект, която преценка за всяко от исканията е различна от задължителната комплексната преценка след обсъждане на исканията за изкупуване общо по трите искания. Или преценката на части / поотделно всяко искане / води до заобикаляне или игнориране на преценката на националния орган по конкуренция при един комплексен подход. Резултатът при една изолирана преценка, което не е толкова притеснително, ако е само едно искане за концентрация, се явява е изключително тежко нарушение с оглед последиците за конкурентната среда, когато преценката вече следва да бъде при повече от едно искане и то в кратък период от време. И въпреки това не би следвало да се направи извод за налагане на неразрешение, а по-скоро, както е направил преценка първоинстанционния съд да се премине към задълбочено проучване по смисъла на разпоредбата на чл.83 и сл. от ЗЗК. Поради което е задължително в конкретния случай да се наложи Комисията за защита на конкуренцията да съобрази разрешените изкупувания по трите искания поне към момента на възникване на настоящия спор, предвид датите на постъпване и произнасяне. В противен случай би се получило правно състояние, в което се разрешават множество отделени принципно законосъобразни преценки с незаконосъобразен резултат, без да има преценка за комплексното изкупуване, което е заобикаляне на основния принцип в Закона за защита на Конкуренцията и дейността на Комисията за защита на конкуренцията осигуряване и регулиране на конкурентна среда. Този извод се налага от обстоятелствата, че при постановяване на решенията КЗК не е вземала предвид останалите си относими решения влезли или невлезли в сила по отношение на искащото концентрация дружеството, едно и също във всички производства. Фактическият състав на настоящата преценка е наложителна съвкупност от фактите подлежащи на преценка по вече всички искания, каквато преценка не е била направена. Което налага приетото вече от административния съд да се възприеме изцяло като правилно и налагащо пълен анализ на пазарните дялове и изпълнение на чл.83 ал.1 от ЗЗК. Поради което решението следва да бъде оставено в сила. От страна на ответника не е налице искане за присъждане на разноски. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение