Решение № 1442 от 30.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15011/2012 г.

Решение № 1442 от 30.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15011/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Лили Желязкова в качеството й на законен представител на "БалБок Инженеринг" АД със седалище в гр. София срещу решение № 1314 от 14.11.2012 г., постановено по преписка № КЗК-1020 от 12.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решението на възложителя за прекратяване на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея и на тези направени в съдебно заседание от адвокат-пълномощника на касатора се моли, решението на КЗК да се отмени, като се постанови решение по съществото на спора, с което се отмени решението на възложителя за прекратяване на процедурата, а тя се върне от последното законосъобразно действие. КЗК не е взела становище. Ответната страна - Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението", чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, а решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че с оглед на събраните по делото доказателства и обсъждането им ведно с посочените нормативни актове, органът по преразглеждането е направил логични и обосновани изводи относно предмета на обществената поръчка за физическото унищожаване на опасните отпадъци. Прокурорът счита освен това, че от доказателствата по делото безспорно е установено, че жалбоподателят не притежава валиден документ съгласно § 6 ПЗР на ЗУО или по чл. 35 за извършването на такава дейност. На следващо място прокурорът дава заключение и относно техническата оферта на жалбоподателя, в която е посочено, че опасните отпадъци ще бъдат транспортирани до Германия, като в посочените места ще бъдат и обезвредени по описаните начини. Според него, тази част от техническата оферта сочи на намерение да се използват ресурсите на друго юридическо лице, без да е спазено изискването на чл. 51а ЗОП, защото в техническата оферта не са представени каквито и да било доказателства в тази насока, поради което направените възражения в касационната жалба относно тази част от решението са неоснователни. Според прокурора оплакването за допуснато нарушение от страна на комисията на възложителя нарушение на чл. 68 и чл. 69а ЗОП е основателно поради това, че направената проверка на техническите предложения е след отварянето на ценовите оферти. Ценовите оферти се отварят след като комисията на възложителя се увери по несъмнен начин, че техническите оферти отговарят на всички изисквания на възложителя. Това допуснато нарушение прокурорът намира за несъществено с оглед на събраните доказателства и установеното, поради което счита решението на възложителя по чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП за законосъобразно, а от там и за законосъобразно решението на КЗК. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба подадена от надлежна страна, срещу решение, подлежащо на съдебно обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че директорът на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР с решение № ОП-РЕ-14 от 1.08.2012 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с обект услуги и с предмет: "Събиране, приемане, транспортиране и обезвреждане на опасни отпадъци" по три обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: Стоманени бутилки със сгъстени и втечнени газове-опасни отпадъци с код 16 05 04 (Газове в съдове под налягане, съдържащи опасни вещества, включително халони); Обособена позиция № 2: Пенообразувател FС 600 АТС - опасен отпадък с код 14 06 01 (Хлор-флуор въглеводороди, HCFC, FC); Обособена позиция № 3: Живак - опасен отпадък с код 16 05 06 (Лабораторни химични вещества и препарати с висока степен на чистота, състоящи се от или съдържащи опасни вещества, включително смеси от лабораторни химични вещества и препарати с висока степен на чистота)". Предвидена е възможност за подаване на оферти за една или всички обособени позиции. Критерият за избор на оферта е най-ниската предложена цена. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението раздел III. 2), т. 8.1 и раздел III. 2.3) Технически възможности е поставено изискването участникът да притежава документ за извършване на дейности с опасни отпадъци съгласно Закона за управление на отпадъците (ЗУО), обн. в ДВ, бр. 53 от 13.07.2012 г., валиден съгласно § 6 ПЗР на ЗУО или издаден по чл. 35. Поставено е изискването документът да е валиден за извършване на дейностите събиране, транспортиране и обезвреждане на отпадъци с кодове и наименование по Наредба № 3 от 1 април 2004 г. за класификация на отпадъците. В раздел III, т. 3 от документацията за участие - "Място на изпълнение /натоварване" - е посочено, че предаването и приемането на опасните отпадъци се извършва в местата на съхраняването им, подробно описани в Техническата спецификация, въз основа на сключен писмен договор за изпълнение на услугата и надлежно оформен приемателно-предавателен протокол/и, и транспортна карта/и, подписан от представители на възложителя и изпълнителя, след което изпълнителят се счита за притежател на същите. Изпълнителят изготвя и предава на възложителя надлежно оформен сертификат за третиране и унищожаване на отпадъците. За участие в процедурата са били подадени две оферти, като и двамата участника са били допуснати до отваряне на техническите им предложения, след което комисията е отворила и ценовите им оферти. Едва след извършването на действията по отварянето на ценовите оферти комисията е извършила проверка на представените и изискани от възложителя документи по § 6 ПЗР на ЗУО или по чл. 35, като е направила запитване до МОСВ. От него е получен отговор, че и двамата участника нямат документ за извършване на дейност по обезвреждане на опасни отпадъци. Въз основа на резултата от тази проверка и техническите им оферти, в които не са били посочени подизпълнители, комисията е предложила на възложителя да прекрати откритата процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП. Предложението на комисията е възприето от възложителя, който с решение № ОП-РЕ-20 от 24.09.2012 г. е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка. Това решение на възложителя е обжалвано пред КЗК, която е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. От приложените доказателства - решение № 00-ДО-06-12 от 13.07.2012 г., издадено от министъра на околната среда и водите, на основание чл. 45, ал. 7 във връзка с ал. 1, т. 1 и 5 ЗУО, с което е допълнено негово предходно решение № 00-ДО-06-04 от 20.05.2004 г. органът по преразглеждането е установил видовете дейности и местата - площадки на които жалбоподателят може да извършва дейности свързани с опасни отпадъци, включително и обезвреждането им. Отделните кодове за видовете дейности са сравнени с информацията, получена по електронен път от публичния регистър на Изпълнителна агенция по околната среда. Въз основа на това органът по преразглеждането е направил извод от фактическа страна относно това, че за дейностите по първа и втора обособена позиции жалбоподателят няма разрешение за обезвреждане, докато за третата обособена позиция има такова разрешение. От друга страна органът по преразглеждането е извършил преценка на раздел III, т. 3 от документацията за участие - "Място на изпълнение /натоварване", където е описан пълният предмет на поръчката и по специално второто изречение, според което "Изпълнителят изготвя и предава на възложителя надлежно оформен сертификат за третиране и унищожаване на отпадъците". Тази част от предмета е съпоставил с легалната дефиниция на понятието "обезвреждане", дадена в § 1, т. 11 от ДР на ЗУО, според която това е всяка дейност, която не е оползотворяване, дори когато дейността има като вторична последица възстановяването на вещества или енергия. Решението на министъра на околната среда и водите е съпоставил и с Приложение № 1 към § 1, т. 11 ДР на ЗУО и е направил посочените изводи относно това, че за първата и втората обособени позиции жалбоподателят няма разрешение за обезвреждане, докато такова притежава само за третата обособена позиция. Същевременно тези фактически констатации са съпоставени в посоченото по-горе изречение от предмета на обществената поръчка в раздел III, т. 3 от документацията за участие, като органът по преразглеждането е извел логичен и обоснован извод, че под обезвреждането на опасните отпадъци възложителят в предмета на поръчката си е включил по-тясно понятие отколкото това, което му е придал законодателят, като всъщност е имал предвид физическото унищожаване на тези опасни отпадъци. Този извод е направен и въз основа на нормата на чл. 7, ал. 2 ЗУО, според който когато отпадъците са предадени за подготовка преди оползотворяване или обезвреждане, не отпада отговорността на предишния причинител или притежател за извършване на цялостното оползотворяване или обезвреждане на отпадъците. А предишният им притежател е възложителят. До същият извод според органа по преразглеждането е стигнало и дружеството жалбоподател, след като в техническата си оферта е предложило и по трите обособени позиции транспортирането на опасните отпадъци до Германия и: обезвреждане чрез изгаряне в Bramsche - операция D 10, относно обособена позиция № 1; обезвреждане чрез изгаряне в SAVA - операция D 10, относно обособена позиция № 2 и обезвреждане чрез физико-химическо третиране в NQR - операция D 9 относно обособена позиция № 3. Според органа по преразглеждането за изпълнението на предмета на поръчката е било необходимо и посочването на подизпълнител - юридическото лице, което ще извърши обезвреждането по посочените начини след трансграничното им транспортиране в Германия, но в техническата оферта на жалбоподателя и на другия участник, такъв не е посочен, поради което помощният орган на възложителя - комисията по чл. 34 ЗОП, е допуснала порок в работата си, тъй като е приела и допуснала до оценка оферта, чието техническо предложение не отговаря на законовите изисквания, вместо тази оферта да бъде отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП. Относно вторият участник "Рефран" ЕООД, гр. София, който е участвал само по първите две обособени позиции и който не е обжалвал решението на възложителя за прекратяването на процедурата, органът по преразглеждането е направил извод, че по отношение на него решението е влязло в сила. Поради това, че техническата оферта на жалбоподателя не е отговаряла на законовите изискванията, е направен и крайният извод за законосъобразност на решението на възложителя, с което процедурата по възлагането на обществената поръчка е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП. По така изложените съображения и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 КЗК е оставила жалбата срещу решението на възложителя. Постановеното решение е правилно, макар и не по всички изложени в него мотиви. Според настоящият състав посоченото обезвреждане на опасните отпадъци и по трите обособени позиции, чрез трансграничното им транспортиране в Германия, не следва да се квалифицира като въвеждане на подизпълнител по смисъла на чл. 56, ал. 2 ЗОП, а като възможност на участника "БалБак Инженеринг" АД да използва ресурсите на други физически или юридически лица, по смисъла на чл. 51а, ал. 1 ЗОП. Въпреки, че в техническата оферта на жалбоподателя е посочено обезвреждането на опасните отпадъци в Германия и по трите обособени позиции, съгласие на лицето, чиито съоръжения ще се използват няма в офертата на жалбоподателя, включително и в техническата му оферта. Нормата на чл. 51а, ал. 1 ЗОП е приложима единствено, когато участникът, който ще използва ресурсите на друго физическо или юридическо лице за изпълнението на поръчката, докаже, че ще има на разположение тези ресурси. Обикновено това става с декларация или съгласие от лицето, собственик на ресурсите. Както се посочи такава декларация няма приложена в офертата на жалбоподателя, а не се е и твърдяло, че е имало. В тази връзка направеното твърдение в касационната жалба относно това, че като не е изискала декларация от жалбоподателя по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП комисията по чл. 34 ЗОП е допуснала нарушение е неоснователно. Възможността да се допълва офертата с липсващи документи е дадена единствено относно документите в плик № 1. Относно документите в плик № 2 - Техническата оферта или предложението за изпълнение, а така също и относно плик № 3 - Ценовата оферта, на комисията по чл. 34 са предоставени изброените в две точки възможности, с изричното указание, че изискването на допълнителни доказателства за данните от документите в тези два плика не може да се използва за промяна на техническото, респективно ценовото предложение. В случай, че комисията бе изискала доказателство относно доказването на възможността да се използват ресурсите на лицето в Германия, то така представеното доказателство би променило техническата оферта на жалбоподателя, защото може да се проверяват заявени данни и допълнителни доказателства за представени документи, но не и да се извърши проверка на документ, който изначално не е съществувал в техническото предложение, а така същи и в офертата. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че "БалБак Инженеринг" АД е притежавал разрешение за обезвреждане на опасните отпадъци по първа и втора обособени позиции. Това твърдение се опровергава от приложеното решение, издадено от министъра на околната среда и водите. Неоснователно е и оплакването, че органът по преразглеждането неоснователно е тълкувал волята на възложителя относно обезвреждането на опасните отпадъци. В тази връзка настоящият състав споделя логичните и обосновани изводи на КЗК относно легалното определение на понятието "обезвреждане" и връзката му с посоченото и цитирано изречение в раздел III, т. 3 от документацията за участие в частта й на пълното описание на предмета на поръчката, ведно с чл. 7, ал. 2 ЗУО и Приложение № 1 към § 1, т. 11 от ДР на ЗУО. Дори и да се приеме тезата в касационната жалба остава липсата на доказателството изискуемо се по чл. 51а, ал. 1 ЗОП - доказване, възможността за ползване ресурсите на друго лице. Това прави офертата несъответна на законовото изискване, което е императивно, а съответно води и до отстраняване от участие в процедурата. Вярно е твърдението в касационната жалба, че оценителната комисия по чл. 34 ЗОП е допуснала нарушение на правилата при провеждане на процедурата, защото е направила проверка на техническите оферти след като е отворила ценовите оферти на участниците. Така допуснатото нарушение не е съществено, защото не се е отразило на крайния резултат - законосъобразно прекратяване на процедурата. Ако комисията бе извършила проверката преди отварянето на ценовите оферти и бе установила несъответствието им с изискването на възложителя и това на закона, тя би следвало да отстрани от участие и двамата участника, поради което отново резултатът би бил прекратяване на процедурата на същото правно основание - чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,