Решение № 413 от 16.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9043/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Ботевград срещу Решение 1004 от 02.08.2024 г. по адм. дело 686/2024 на Административен съд - София област.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-14-702 от 20.05.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР), с което на Община Ботевград е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-2.003-0055-C02-S-01/12.09.2023 г. с изпълнител KA ВА СТРОЙ ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 61, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 21, ал. 7 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.).

Касационният жалбоподател Община Ботевград, счита решението за неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за правилен извода на първоинстанционния съд за липса на първото установено от органа нарушение, но твърди, че в тази част следва да е налице нарочен диспозитив за отмяна на издадения акт в посочената част, като липсата му, според касатора, представлява процесуално нарушение.

По отношение на второто установено от органа нарушение, касаторът сочи, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по релевираните в жалбата възражения. Поддържа, че направеният от административния орган извод, че участник ще бъде отстранен, ако не спази пределните стойности за отделните дейности е тълкуване, което не съответства на фактите. Твърди още, че другият участник в процедурата е посочил цени извън прогнозните стойности на поръчката, като същите не са повлияли решението за избор на изпълнител в процедурата, което според касатора сочи липса на ограничение на потенциалните участници да предлагат цени въз основа на собствено ценообразуване, както и липса на вреда.

На следващо място касаторът сочи, че органът не е съобразил, че в рамките на проведената процедура следва поканата да е отправена до ограничен кръг лица, като е възможно поканата да бъде отправена и до един участник и в този смисъл самата процедура изначално отчита възможността за ограничение на конкуренцията в името на други признати от закона за легитимни цели. Именно е оглед спецификата на прилаганата процедура, твърди, че не е налице вреда.

Твърди, че са налице различни ценообразуващи фактори, които не може да се приеме, че променят общия смисъл и начин, по който се разглежда ценовото предложение. Сочи, че прогнозните стойности за проектиране, авторски надзор и строителство са рефлексия от начина, по който са определени стойностите в административния договор, по който се финансира изпълнението, като в случай, че се надхвърлят стойностите по отделните пера, то тези превишения ще бъдат финансирани със средства, които са собствен принос на възложителя. В този смисъл счита, че липсва основание да се определя финансова корекция, тъй като евентуално засегнатите разходи не са допустими разходи. Според касатора в случая и не може да се твърди, че е налице вреда по отношение на допустими разходи, като елемент от фактическия състав на нередността. Твърди още, че формулярът на ценовото предложение, чрез който е изискано поясняване на ценообразуващи фактори не може да се приеме за ограничително изискване, тъй като посочването на прогнозни стойности от възложителя има за цел да осигури правния му интерес да разходва той адекватно публичния ресурс.

Излага, че текстът на чл. 21, ал. 7 ЗОП се отнася към задължението на възложителя правилно да определи прогнозната стойност на поръчката, с цел правилно да определи реда, по който същата да бъде възложена, а в настоящия случай, видът и редът на възлагане не е преценен като незаконосъобразен.

Счита, че в случай, че се приеме, че е налице нарушение, то следва да се приложи диференциалният метод по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата, като сочи несправедливост, неправилност и неяснота при определяне на размера на корекцията. Оспорва квалификацията на нередността, както и извода на съда за наличието на третия елемент на нередността.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от касатора разноски, в случай, че са над установените минимални размери.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното:

На 23.09.2022 г. между Управляващия орган на ОПРР и Община Ботевград е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) за изпълнение на проект Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради на територията на град Ботевград етап 1, на стойност 1 512 460,71 лева.

На 13.04.2023 с Решение F356896 на зам.- кмета на Община Ботевград (съгл. Заповед ОА-2/03.01.2023 г.) на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП е публикувана процедура на публично състезание Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на 2 МЖС по проект: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради на територията на град Ботевград етап 1. Обществената поръчка включва две обособени позиции:

Обособена позиция 1: Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за многофамилна жилищна сграда Освобождение 11, находяща се в гр. Ботевград, пл. Освобождение 11, вх. А, Б.

Обособена позиция 2: Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за многофамилна жилищна сграда Балкан, находяща се в град Ботевград, бул. Цар Освободител 16, вх. А,Б,В,Г,Д.

В рамките на първоначално обявения краен срок е получена една оферта за Обособена позиция 2. С Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация F371253/09.05.2023 г. на основание чл. 100, ал. 12, т. 1 във вр. с чл. 177 ЗОП крайният срок за подаване на оферти за Обособена позиция 1 е удължен от 04.05.2023 г. на 19.05.2023 г. И в новоопределения срок оферта за Обособена позиция 1 не е постъпила, поради което Обособена позиция 1 е прекратена с Решение D23960969 от 26.05.2023 г., което е влязло в сила.

На 21.06.2023 г. с Решение F390599 от на зам.-кмета на Община Ботевград е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП на пряко договаряне с предмет: Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за многофамилна жилищна сграда Освобождение 11, находяща се в гр. Ботевград, пл. Освобождение 11, вх. А, Б по проект: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в МЖС на територията на град Ботевград етап 1.

В поканата за участие, относно критериите за подбор свързани с годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, възложителят е посочил, че всеки участник трябва да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) за изпълнение на строежи от първа група, трета категория в съответствие с чл. 137, ал. 1, т. 3, б. в и/или б. ж от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 5, ал. 6, т. 1, т. 1.3, т. 1.3.2 от Правилника за реда на вписване и водене на централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранните лица - регистрация в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държава - членка на Европейския съюз или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, в която са установени. Също така, в изискванията относно икономическото и финансовото състояние на участниците е посочено следното: Участникът следва да притежава валидна застраховка Професионална отговорност, съгласно чл. 171 ЗУТ, в строителството и в проектирането, с покритие, отговарящо на категорията на строежа, предмет на настоящата поръчка - трета категория, съгласно чл. 137 ЗУТ (за проектант 100 000 лв. - съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и за строител - 200 000 лв. - съгласно чл. 5, ал. 2, т. 3 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството), или еквивалентен документ за чуждестранни лица, в съответствие със законодателството на държавата в която са установени.

За участие в процесната обществена поръчка чрез процедура на пряко договаряне са поканени ЛКС ООД, КА ВА СТРОЙ ЕООД и АВ БИЛД ЕООД.

В поканата възложителят е посочил прогнозната стойност на обществената поръчка разпределена по дейности, както следва: Прогнозната стойност за изпълнение на поръчката Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за многофамилна жилищна сграда Освобождение 11, находяща се в гр. Ботевград, пл. Освобождение 11, вх. А, Б е 494 762,93 лв. без ДДС, разпределени по дейности както следва:

• за изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен по всички части съгласно изискванията на Наредба 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти: 8 446,48 лв. без ДДС;

• за изпълнение на строително-монтажни работи: 484 396,79 лв. без ДДС;

• за изпълнение на авторски надзор по време на строителството: 1 919,66 лв. без ДДС

Постъпили са оферти от КА ВА СТРОЙ ЕООД и АВ БИЛД ЕООД.

На 12.09.2023 г. Община Ботевград е сключила Договор BG16RFOP001-2.003-0055-C02-S-01 с КА ВА СТРОЙ ЕООД, на стойност 494 712,93 лв. без ДДС.

Документацията по проведената процедура е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/308888.

На 19.04.2024 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Общината за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 02.05.2024 г. Община Ботевград е представила възражение.

На 20.05.2024 г., с Решение РД-02-14-702, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР е определил на Община Ботевград финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-2.003-0055-C02-S-01/12.09.2023 г. с изпълнител KA ВА СТРОЙ ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 21, ал. 7 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-525 от 23.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

По отношение на първото нарушение съдът е приел, че към момента на откриването на процесната процедура, възложителят е разполагал единствено с технически паспорт на сградата, в който е отразено, че обектът е от трета категория и по аргумент на §5, т. 64 ЗУТ възложителят следва да зачете данните, отразени в него, при липса на друг документ, който да определя категорията на строежа. Според съда Разрешение за строеж 149/04.10.2023 г., в което е отразена категория на строежа, е издадено след откриването на процесната поръчка, поради което възложителят е нямало как да съобрази това обстоятелство при откриването на поръчката. Обоснован е извод, че към датата на откриването на процесната обществена поръчка възложителят правилно е поставил изисквания към участниците, позовавайки се на данните, с които разполага.

По отношение на второто установено от органа нарушение, съдът е приел, че предметът на поръчката е инженеринг, за който следва да се определи обща прогнозна стойност, като за отделните дейности не следва да се определят пределни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти, как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството. Според съда посочването на пределни стойности на отделните дейности включени в предмета на поръчката ограничава конкуренцията като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано ограничи участието им в обществената поръчка. Прието е, че определянето на такива пределни стойности не се налага и с оглед конкретния предмет, който не разкрива специфики нито по стойността, нито по сложността, нито по количеството или обема си. Обоснован е извод, че с действието си по определяне на пределни стойности за дейностите включени в общия предмет - инженеринг, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Приел е за доказани и трите елемента на нередността, поради което е обосновал извод за материална законосъобразност на обжалвания административен акт и е отхвърлил подадената жалба.

Решението е неправилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Неоснователни са и твърденията за процесуален пропуск на съда, изразяващ се в липса на изричен диспозитив по мотивите за липса на нарушение на чл. на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП. Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ органът разпорежда (задължава) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само едно от нарушенията, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна, съответно не е налице задължение на съда за нарочен диспозитив за отмяна на акта, в частта, с която е установено първото нарушение.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП:

В поканата за участие, относно критериите за подбор свързани с годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, възложителят е заложил изискване участникът да притежава регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС за изпълнение на строежи от първа група, трета категория. Също така, в изискванията относно икономическото и финансовото състояние на участниците е заложено изискване участникът да притежава валидна застраховка Професионална отговорност, съгласно чл. 171 ЗУТ, с покритие за трета категория, съгласно чл. 137 ЗУТ.

Позовавайки се на Разрешение за строеж 149/04.10.2023 г., съгласно което категорията на строежа е четвърта категория, административният орган е приел, че са формулирани завишени изисквания за упражняване на професионална дейност и икономическото и финансовото състояние на участниците в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Този извод е неправилен.

Правилно първоинстанционният съд приема, че разрешението за строеж, на което се позовава органът, в което е отразена категория на строежа, е издадено след откриването на процесната процедура, поради което законосъобразно възложителят е поставил изисквания към участниците, позовавайки се на данните, с които разполагал към момента на обявяването на поканата за участие. При липса на друг документ, който да определя категорията на строежа, правилно възложителят е използвал данните отразени в техническия паспорт, както обосновано е приел и решаващият състав.

Освен посоченото следва да се обърне внимание, че в случая процесната процедура е по реда на чл. 182, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП пряко договаряне.

В разпоредбата на чл. 2, ал. 1 ЗОП е предвидено обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Посочените разпоредби на националното законодателство са в съответствие с принципите установени на чл. 160, § 1 и 2 от Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046), а именно: "1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, § 1, буква "г".

Въведеното изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно най-широка основа, касае именно процедурата на договаряне. Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане при пряко договаряне с определени лица чл. 182, ал. 1 ЗОП, като изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

В една от тези хипотези попада и процесната обществена поръчка проведена предходна процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка със същия предмет (в частта по Обособена позиция 1), прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 108, т. 4 ЗОП поради това, че не е подадена нито една оферта за участие в обществената поръчка за Обособена позиция 1. Поради това и на основание чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП е взето решение за обявяване на нова обществена поръчка, чрез пряко договаряне с определени лица, като процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условия.

След като първоначално обявената обществена поръчка не е могла да бъде осъществена и е била прекратена, поради факти и обстоятелства стоящи извън волята на възложителя, законодателят е приел за допустимо в процедурите при договаряне без предварително обявление и при пряко договаряне, принципите по чл. 2 ЗОП да не бъдат спазени в обема, в който се спазват при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Процедурата за пряко договаряне, посочена в чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП, е в максимална степен ограничаваща приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. Съгласно чл. 18, ал. 7 ЗОП, възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Възложителят е свободен в преценката си да определи лицата, до които да изпрати покана за участие в процедура на пряко договаряне, което следва да се разглежда като нормативно установено изключение от изискването за осигуряване на конкуренция на най-широка основа.

В случая от административната преписка се установява, че след като е прекратил откритата процедура с осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа, възложителят е направил необходимото и е уведомил не един, а трима икономически оператори, като двама от тях са подали оферта. Действително според чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Но в случая самият характер на проведената процедура не предполага да се въвеждат критерии на подбор и критерии за възлагане, тъй като всъщност възлагането на такава поръчка не трябва да се провежда непременно при осигуряване на възможно най-широка конкуренция между заинтересованите субекти. Този извод се потвърждава и от разпоредбата на чл. 64 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, регламентираща съдържанието на поканата за участие в ограничените процедури по чл. 18, ал. 1, т. 8 10 и т. 13 ЗОП, където не е предвидено задължително наличие на критерии за подбор.

В процедурата по пряко договаряне спазването на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловено от факта дали поръчката може да бъде изпълнена и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. След като възложителят е открил ограничена по вид процедура, която се прилага в точно определени хипотези, и е отправил покана за преговори до три стопански субекта за целите на сключването на договора и възлагането на съответната поръчка, не може да се твърди извършването на ограничение в конкуренцията. Бенефициерът е спазил изискванията на закона като е поканил в процедурата да участват трима кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но обстоятелствата, поради които единият стопански субект не е представил оферта и не е взел участие в преговорите, не могат да се вменят като отговорност на Общината, в какъвто смисъл са мотивите на административния орган обосноваващи наличието на ограничение.

С оглед изложеното и предвид принципно ограничителния характер на процедурите по пряко договаряне, не е налице твърдяното нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 21, ал. 7 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Административният орган е приел, че условието за определяне на пределни стойности по отделните дейности/пера, е ограничително и въведено в нарушение чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Приел е, че преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на възложителя се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета й са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта, следователно и преценката за съответствие на ценовите предложения с условията на възложителя е ограничена до обявената прогнозна стойност за поръчката. Обоснован е извод, че посочването на пределни стойности на отделните дейности включени в предмета на поръчката ограничава конкуренцията като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано ограничи участието им в обществената поръчка.

Тези изводи са неправилни.

С оглед изложените по-горе мотиви, касаещи принципно ограничителния характер на процедурата по пряко договаряне, не е налице твърдяното ограничаване на конкуренцията, нарушаващо равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и създаващо необосновано предимство или необосновано ограничаващо участието им в обществената поръчка.

Цитираната от административния орган съдебна практика е неотносима, тъй като е постановена при различна фактическа обстановка.

По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е неправилен, поради което решението му следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на УО следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник да заплати на касатора, направените разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 8 132,70 лв., от които по 237,46 лв. внесена държавна такса пред двете инстанции и по 3 828,89 лв. договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции, доказано с приложени договори за правна защита и съдействие и платежни нареждания. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, доколкото дори и не се твърди липса на фактическа и правна сложност.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд