Решение № 2872 от 11.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1451/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Металекс Лубен ЕООД ( Металекс Лубен ДООЕЛ, Република Северна Македония) със седалище в Република Северна Македония, гр.Кавадарци, подадена чрез адвокатите Г. Гогов и В. Ирикева-Игнатова. Жалбата е против решение 43 от 18.01.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1123/2023г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Металекс Лубен ЕООД срещу решение D28494591 от 06.11.2023г. на изпълнителния директор на Мини Марица Изток ЕАД за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на открита обществена поръчка, с предмет: Доставка на ролкови станции , в частта по обособена позиция 1 Доставка на станция шарнирна ролкова носеща В 2250 /гирлянд горен за ГТЛ В2250 194 х 6 312/ и е възложено на дружеството да заплати направените по производството разноски от Мини Марица Изток ЕАД, в размер на 240 лв. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. С касационната жалба се представят и писмени доказателства. Иска се отмяната на обжалваното решение. Претендира се присъждане на разноски, по приложен списък. Ответникът изпълнителният директор на Мини Марица Изток ЕАД, чрез процесуален представител юрисконсулт П. Митева, с представен по делото писмен отговор, оспорва касационната жалба и твърди, че решението на КЗК е правилно. Прави искане обжалваният акт да бъде оставен в сила. С отделна молба заявява претенция претендираното от касатора адвокатско възнаграждение да бъде намалено, поради прекомерност, както и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът ДЗЗД Ролсистем не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че обжалваният акт на КЗК е необоснован и постановен в противоречие с материалния закон. Предлага обжалваното решение да бъде отменено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка КЗК-1123/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Металекс Лубен ЕООД срещу решение D28494591 от 06.11.2023г. на изпълнителния директор на Мини Марица Изток ЕАД за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на открита обществена поръчка, с предмет: Доставка на ролкови станции , в частта по обособена позиция 1 Доставка на станция шарнирна ролкова носеща В 2250 /гирлянд горен за ГТЛ В2250 194 х 6 312/ . С посоченото решение на изпълнителния директор на Мини Марица Изток ЕАД касационният ответник ДЗЗД Ролсистем е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 от ЗОП, тъй като не отговаря на поставените критерии за подбор за обособена позиция 1 на поръчката. А именно участникът не отговаря на критериите за подбор, посочени в т.III.1.3 на обявлението за поръчка, минималният обем дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата е, както следва: за обособена позиция 1: - носещи ролки 5 000 броя. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение подадената жалба. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение настоящият касатор законосъобразно е отстранен на основание чл.107, т.1 от ЗОП, поради това, че същият не отговаря на критериите за подбор. КЗК е разгледала твърденията на жалбоподателя, че с представените документи е доказал, че доставките на 5 000 броя ролки са извършени. Обсъдила е представения договор, сключен между Металекс Лубен ЕООД и Пан Еуропиън Трейдинг и Инженеринг ЕООД, както и представените 10 броя фактури и 10 броя митнически декларации и е направила извод, че не може да се направи категорично заключение, че Металекс Лубен ЕООД е доказало, пред възложителя и неговата комисия, по установения в закона начин (чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП), съответствието си с поставения критерий за подбор. Във връзка представените пред КЗК, като приложения към жалбата документи на чужд език и заявки за доставки, отправени от Пан Еуропиън Трейдинг и Инженеринг ЕООД до Металекс ЕООД, Комисията е приела, че няма правно основание да ги вземе предвид, тъй като не са представени пред възложителя и неговата комисия. Липсата на изложени достатъчни мотиви в протокола на помощния орган и в решението на възложителя, в конкретния случай според КЗК не е основание за отмяна на обжалваното решение. В тази връзка КЗК се е мотивирала, че от всички доказателства, събрани в хода на производството пред нея, не може да се направи извод, че при връщане на процедурата, с цел излагане на конкретни мотиви защо представените документи не са доказателства за получаването на стоките от Пан Еуропиън Трейдинг и Инженеринг ЕООД, би се стигнало до друг изход, благоприятен за дружеството жалбоподател. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В обжалваното решение е налице цялостен анализ на доказателствата и се съдържат подробни мотиви защо се приемат за неоснователни възраженията, направени от Металекс Лубен ЕООД, и защо се приема за законосъобразно решението на възложителя. Доколкото решението на КЗК е подробно от фактическа страна, настоящият касационен съдебен състав не намира за необходимо да я преповтаря. А изводите на КЗК, направени въз основа на правилно установената фактическа обстановка, за законосъобразност на решението на възложителя, намира за правилни. Участникът Металекс Лубен ЕООД не е доказал съответствието си с всички въведени от възложителя критерии за подбор и по-конкретно изпълнена дейност, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, а именно доставка на ролки за лентови транспортьори - минимален обем: - носещи ролки 5 000 броя. Действително, към момента на подаване на офертата е било достатъчно това да бъде декларирано в ЕЕДОП, както и е сторил участникът. Декларирал е, че през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, е изпълнил дейности (2 броя), идентични или сходни с предмета на поръчката, с общ обем от 5 982 броя ролки декларирал е изпълнението на този критерии с наличието на два договора. Първият е за доставка на 3300 броя сходни изделия с получател Мини Марица - Изток ЕАД и по него няма спор между страните за направената доставка. Вторият договор е с получател Пан Еуропиън Трейдинг и Инженеринг ЕООД и доказва останалия брой доставки на сходни изделия, като именно той е спорен между страните. В случая помощната комисия на възложителя на основание чл.67, ал.5 от ЗОП е изискала от участника Металекс Лубен ЕООД да представи списък по чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП за описана в ЕЕДОП дейност с получател Пан Еуропиън Трейдинг и Инженеринг ЕООД, придружен с документи, които доказват извършени доставки (включително броя на доставените изделия). След като чл.67, ал.5 от ЗОП дава възможност по всяко време след отваряне на заявленията за участие, възложителят да изиска представянето на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, отразена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, не би могло да се приеме, че изискването на такава информация опорочава действията на помощния орган на изпълнителния директор на Мини Марица Изток ЕАД, а оттам и атакуваното пред КЗК, негово решение. Установява се, че в предоставения му срок жалбоподателят е депозирал като доказателства за извършената доставка, посочена е ЕЕДОП, заедно с договора с Пан Еуропиън Трейдинг и Инженеринг ЕООД и по 10 броя фактури и митнически декларации. За тях правилно КЗК е приела, че не доказват изпълнението на доставката, а от там и въведения от възложителя по процесната поръчка и конкретно посочен по-горе, критерий за подбор. Мотивите на КЗК, защо представените документи не доказват реално осъществена доставка се споделят от настоящата инстанция и не следва да се повтарят. При тези данни, законосъобразно възложителят е отстранил Металекс Лубен ЕООД от участие в процедурата по обособена позиция 1 - при условията на чл.107, т.1 от ЗОП, тъй като не отговаря на всички въведени критерии за подбор. При липсата на спор, че въведените с решението за откриване на процедурата, критерии за подбор на участниците са влезли в сила и налагат установяване на изпълнена дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, както и че помощният орган на възложителя несъмнено има правомощието да провери дали декларираните в ЕЕДОП като изпълнени от съответния участник доставки, са действително осъществени от него и във връзка с установеното от него, правилно помощният орган е предложил жалбоподателя за отстраняване от участие по обособена позиция 1. За него не е установено, че е изпълнил декларираното в ЕЕДОП изпълнение на доставки, а оттам и не отговаря на въведения от възложителя критерий за подбор. В касационната жалба неоснователно се твърди, че комисията назначена от възложителя е следвало след като приема за неосъществени доставки, на основание представените документи, да изиска от третото лице Пан Еуропиън Трейдинг и Инженеринг ЕООД информация дали спорните доставки са действително извършени. В случая касационният жалбоподател не отчита обстоятелството, че помощният орган на възложителя се е позовал на изискана от него информация на основание чл.67, ал.5 от ЗОП, която разпоредба регламентира възможност за възложителя да изисква по всяко време на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Настоящият касационен състав счита, че така, както е формулирана, визираната норма не дава възможност за изискване на документи и информация от трети лица, а само от съответния участник/кандидат в процедурата, когато се касае за проверка на документите за подбор. Касае се за различни процедури в случая при процедура по чл.67, ал.5 от ЗОП не е приложима тази по чл.104, ал.5 от ЗОП. Освен това дори по реда на чл.104 от ЗОП по отношение на критерий за подбор не може да се изисква информация от трети лица. В този смисъл е и разпоредбата на чл.104, ал.4 от ЗОП, относима към документите за подбор. За разлика от цитираните текстове, чл.104, ал.5 от ЗОП предоставя право на назначената от възложителя комисия да извършва проверка на заявените данни и да изисква информация от други органи и лица, но тази възможност се прилага само в етапа на разглеждане на офертите при преценка на представените от участниците технически и ценови предложения. Ако законодателят е считал, че следва да се предостави възможност за събиране на допълнителна информация от други - трети лица и в процедурата по доказване на деклариране в ЕЕДОП и при проверка на документите за подбор, е щял да го регламентира изрично. Следва да се посочи и, че посочената от жалбоподателя съдебна практика, в подкрепа на твърдението му, е неотносима към настоящия случай. Във връзка с дадените на Металекс Лубен ЕООД, по реда на чл.67, ал.5 от ЗОП, указания да докаже декларираната в ЕЕДОП информация, участникът е следвало да стори това в дадения му от възложителя срок. Правилно КЗК не е взела предвид и не е обсъждала представените едва пред нея документи на чужд език, както и заявки за доставки, отправени от Пан Еуропиън Трейдинг и Инженеринг ЕООД до Металекс Лубен ЕООД, тъй като те е следвало да бъдат представени пред възложителя в процедурата и в срока по чл.67, ал.5 от ЗОП. Към момента на постановяване на акта на възложителят, същият е правилен, с оглед представените от Металекс Лубен ЕООД доказателства. По аналогични мотиви не следва да се разглеждат и представените с касационната жалба доказателства Удостоверение за извършени доставки, издадено от Пан Еуропиън Трейдинг и Инженеринг ЕООД и митнически декларации за внос. Същите участникът е следвало да представи пред помощната комисия на възложителя. С обжалването на акта на възложителя за Металекс Лубен ЕООД не се новира срока по чл.67, ал.5 от ЗОП за доказване на декларираната в ЕЕДОП информация. Нито е допустимо това доказване да стане по всяко време. Това би поставило Металекс Лубен ЕООД в привилегировано положение, което би било в противоречие с принципите по чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. Затова са неоснователни касационните оплаквания, основани на представените доказателства, че участникът е извършил спорните доставки. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На ответната страна се дължат своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение, които определени съгласно чл.37 от Закона за правната помощ във вр. с чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, както и във връзка с осъществената защита, следва да се присъдят в размер на 200 (двеста) лева. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение