Решение № 4730 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6528/2019 г.

Решение № 4730 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6528/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу Решение № 100 от 18.03.2019 г. постановено по адм. дело № 70/2019 г. на Административен съд – Враца (АС - Враца). Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Относно допуснато от Община Мездра нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) съдът неправилно е приел, че в документацията за обществената поръчка не фигурира условие в нарушение на цитираните разпоредби, и е приложил правна норма, която не е била в сила към датата на откриване на поръчката. Относно нарушението, свързано с поставени изисквания към ръководно-експертния състав първоинстанционният съд не се е произнесъл по констатираните с административния акт пороци на изискването и изложените в решението аргументи относно липсата на нарушение са ирелевантни. Намира за неправилни и необосновани изводите на съда досежно констатираната от административния орган незаконосъобразна методика за оценка в документацията за обществената поръчка. Прави оплакване, че по отношение констатираното нарушение - неотстраняване на участници, които не отговарят на критериите за подбор на възложителя, първоинстанционният съд не е обсъдил нито един от аргументите за наличието на нарушение и е изложил аргументи, без да се позова на нито една правна разпоредба. Намира за неправилни изводите на съда относно незаконосъобразността на административния акт в частта за размера на определената финансова корекция. Счита изводите на съда в противоречие с изричната разпоредба на чл. 72, ал. 3, изр. последно от Закона за управлението на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), по силата на която финансова корекция се налага включително върху разходи, които не са реално разходвани към момента на налагането й. Моли решението да бъде отменено и постановено ново, с което жалбата на Община Мездра против процесния административен акт да бъде отхвърлена. Претендира разноски за касационната инстанция, в т. ч. за адвокатско възнаграждение. Ответникът – Община Мездра, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено по съображения, изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима - подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С Решение № 100 от 18.03.2019 г., постановено по адм. дело № 70/2019 г. на Административен съд – Враца, съдът е отменил по жалба на Община Мездра Решение №РД-02-36-1608 от 14.12.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г. и е осъдил Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) да заплати на Община Мездра сума в размер на 1250 лева разноски по делото. За да постанови решението си, съдът е приел, че с административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по ОПРР 2014-2020 г. от 21.09.2016 г. на Община Мездра е предоставена безвъзмездна помощ в размер на 1 620 202, 92 лв. за проект "Мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Мездра". На 21.12.2016 г., с Решение № 900, кметът на Община Мездра открива открита процедура за обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на Проект "Мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Мездра" с четири обособени позиции. На 15.11.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Мездра за установени нередности по провеждането на обществената поръчка за пет конкретни нарушения на Закона за обществените поръчки, за които предстои определянето на финансови корекции. Община Мездра е представила подробни възражения по всяка една от приетите нередности и определения за тях размер. С процесния административен акт на Община Мездра е определена финансова корекция в размер на 10 % по договор с "ПСТ Груп" ЕАД и с ДЗЗД "Екоинженеринг – Мездра" и 5 % по договор с "Пътстройинженеринг" АД за нередности за нарушения на: 1.) чл. 2, ал. 2 ЗОП - неясно условие; 2.) чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 3 и 5 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3, 6 и 9 ЗОП – ограничителен критерий; 3.) чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничителен критерий; 4.) чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП); 5.) чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2 ЗОП - незаконосъобразно избран изпълнител класифицирани съответно по т. 9 и 10; т. 9; т. 9; т. 9; т. 13 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Въз основа на така установеното от фактическа страна първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и в противоречие с целта на закона. Съдът е обсъдил дефиницията за "нередност", дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), както и разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и 2, чл. 72 и 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 6 от Наредбата. Обсъдил е и сочените от административния орган за нарушени норми от ЗОП – чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2, чл. 59, ал. 3 и 5, чл. 64, ал. 1, т. 3, 6 и 9, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 3, б. "б.", чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. По отношение на първото констатирано от административния орган нарушение е приел, че включването в една обособена позиция на различни категории строежи представлява изискване, което необосновано ограничава участието на потенциални стопански субекти, които имат съответната регистрация в ЦПРС към Строителната камара за пета категория строеж и могат да предложат по-изгодна оферта. Приел е, че по този начин се ограничава конкуренцията и се създават предпоставки, препятстващи възможността да бъде избрана икономически най-изгодната оферта, което на свой ред води до потенциална възможност за вреда на средствата на ЕСИФ. Счел е за неоснователно възражението на Община Мездра за групиране на обектите по териториален принцип за удобство на страните, като е изложил, че условието участниците да разполагат със сключена застраховка "Професионална отговорност", съгласно чл. 5, ал. 1 и 2 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (Наредбата за застраховането), е в различен размер за четвърта и пета категория. Направил извод, че нарушението представлява нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Приел е, че Община Мездра не е допуснала нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 и 9 ЗОП. В документацията за обществената поръчка липсват цитираните в административния акт условия. Посочил е, че общината е поставила условие преди сключване на договор за обществена поръчка определеният за изпълнител участник да представи списък и необходимите документи за доказване опита и професионалната квалификация на ръководно-експертен екип за изпълнение на поръчката и работници за СМР, включително и доказателства за минимални изисквания към строителен инженер/строителен техник, експерта по контрола по качество и проектантския състав, които условия нямат отношение към критериите за подбор. Приел е, че условието е в съответствие с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, макар да не е бил действащо право към датата на откриване на поръчката. Посочил е, че нарушението не би могло да нанесе вреда на средствата на европейските структурни и инвестиционни фондове и не е налице нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Първоинстанционният съд е формулирал извод за липса на допуснато от общината нарушение на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП във връзка с чл. 163а, ал. 2 ЗУТ във връзка с поставено от възложителя изискване към ръководно-експертния екип, който да включва строителен инженер с професионален опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит минимум 5 години. Според съда възложителят обосновано е поставил завишено изискване за опит към тези експерти с оглед гарантиране на лица, с по-висока специализация, които да осъществяват контрол върху преките изпълнители на строителството. Обосновал е извод, че поставеното изискване не ограничава конкуренцията, а напротив създава предпоставки за качествена изработка и разграничава квалификацията и професионалния опит на изпълнителите от ръководния и експертен състав. Приел е, че не е налице и четвъртото констатирано от ръководителя на УО на ОПРР нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка. Изложил е, че доколкото не са отправяни искания за разяснение по отношение на методиката за оценка, предвидените в същата критерии за оценяване не са били неясни за участниците. По отношение на последното констатирано нарушение - на чл. 107, т. 1 ЗОП, първоинстанционният съд е обосновал извод за липса нарушение. Приел е, че избраният за изпълнител по обособена позиция № 2 участник - "ПСТ Груп" ЕАД, е доказал, че отговаря на поставеното от възложителя условие за опит в изпълнението на сходни дейности чрез декларирания от него подизпълнител. Приел е, че подизпълнителят "Тобо" ООД отговаря на минималните изисквания, поради което не е налице нередност, изразяваща се в изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, както и че техническото предложение на избрания за изпълнител по обособена позиция № 4 участник - ДЗЗД "Екоинженеринг – Мездра", отговаря на изискването за посочване на етапите на актуване. Относно констатацията на УО за липсваща диаграма на работната ръка съдът и приел, че такова изискване няма, като не е налице идентичност с мотивите за отстраняване на участника "ЛКС" ООД по обособена позиция № 1. Счел е, че ръководителят на УО неправилно е приел нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като разпоредбата не визира неправилното недопускане на участници, а неправилното им избиране в резултат на променени критерии за подбор. Посочил е, че нередностите по т. 9 от чл. 70 ЗУСЕСИФ са изрично изброени в Наредбата и същите не могат да бъдат тълкувани разширително, нито да бъдат допълвани с принципни нарушения на чл. 2 ЗОП. Предвид изводите за наличие нередност по т. 10 от Приложение № 1 към Наредбата съдът се е произнесъл и относно законосъобразността на размера на финансовата корекция. Приел, че ръководителят на УО неправилно е определил основата за изчисление на финансовата корекция като е изложил, че по силата на чл. 5, ал. 3 от Наредбата и чл. 71 и 72, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ корекцията следва да се изчисли върху изразходваните средства, т. е. тези които са поискани за възстановяване, респ. са верифицирани за плащане. Приел е, че разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ допуска финансовата корекция да се изчисли само върху изплатените или реално одобрените разходи, но не и върху непоискани за верификация суми. Изложил е, че УО не е представил доказателства относно размера на верифицираните разходи по сключените договори, както и не е отчел какъв е размерът на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и какъв е размерът на националното финансиране. Решението е неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му, и при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – неясно условие: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционният съд за материална законосъобразност на обжалвания акт в частта относно установеното по т. 1.) от административния акт нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в групиране на няколко самостоятелни обекта от различни категории строеж в обособена позиция и поставяне на общо изискване за вписване в ЦПРС за по-високата четвърта категория строеж, представляващо нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По силата на чл. 46 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят разполага с право на преценка по целесъобразност за разделянето на поръчката на обособени позиции. Във всички случаи обаче при тази своя преценка възложителят трябва да спазва принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществената поръчка. В конкретния случай, при откриване на процесната обществена възложителят е обособил четири обособени позиции, във всяка от които е групирал отделни обекти – самостоятелни жилищни сгради. Видно от техническата спецификация на поръчката за всяка от обособените позиции, в три от обособените позиции възложителят е групирал самостоятелни жилищни сгради от различна категория строеж: в обособена позиция № 2 обект "Васил Левски" – четвърта категория; обект "Пирин-2016"- пета категория; обект "Просвета" - пета категория; в обособена позиция № 3 обект "Здравец" – четвърта категория; обект "АС 30-32" – пета категория; обект "Ком-2016" – пета категория; в обособена позиция № 4 обект "Славейков-2016" – пета категория; обект "Леденика" - четвърта категория, обект "Вики-2016" – пета категория, обект "Шишка - 2016" - пета категория. В раздел II "Изисквания към участниците", буква "Б", т. 1 "Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност" от документацията за участие и в т. III. 1. 1.) от обявлението за обществената поръчка възложителят е включил към критериите за подбор изискване участниците да имат регистрация в ЦПРС за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката - І група минимум четвърта категория. Включено е и изискване към икономическото и финансовото състояние на участниците, а именно валидна застраховка "Професионална отговорност" на участниците в строителството и проектирането по чл. 171 ЗУТ, с праг не по-малък от минималните застрахователни суми за проектиране и строителство за съответната категория строеж съгласно Наредбата за застраховането. Правилно първоинстанционният съд е приел, че като е обединил отделни обекти с различна категория строеж в една обособена позиция и е поставил изискване за вписване в ЦПРС за по-високата 4-та категория строеж, възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Както се посочи по-горе, преценката за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е в оперативната самостоятелност на възложителя, но при извършването й той следва да се ръководи от изискванията, заложени в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Заложените условия и изисквания трябва да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Обединението в една обособена позиция на обекти от различна категория строеж (в случая четвърта и пета) и поставянето на общо изискване за регистрация в ЦПРС за по-високата категория е нарушение на горецитираната норма от ЗОП, тъй като необосновано се ограничава достъпът до участие в процедурата на лица, които разполагат с регистрация в ЦПРС за строежи от по-ниската пета категория, респ. с възможност да изпълнят поръчката за самостоятелните обекти от по-ниската пета категория строеж. Изводите на съда досежно останалите нарушения на ЗОП, обосновали решението на УО за определяне на финансова корекция са несъответни на материалния закон. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 3 и 5 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3, 6 и 9 ЗОП: В раздел II "Изисквания към участниците", буква "Б", т. 3 "Минимални изисквания към техническите и професионални способности" от документацията за участие и в т. III. 1. 3.) от обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с определен набор инструменти, съоръжения и техническо оборудване, които ще бъдат използвани при изпълнение на поръчката (заваръчен апарат – мин. 2 бр., оградни пана – мин. 200 м. л., тръбно скеле – мин. 1000 м2, пробивна техника - мин. 3 бр., товарни автомобили –мин. 2 бр., металорежещи инструменти- мин. 2 бр.) като е предвидено, че преди сключване на договора за обществена поръчка, участникът следва да представи документи за собственост или договори за наем на посочените инструменти, съоръжения и техническо оборудване. В същия раздел от документацията и обявлението е поставено и изискване към инженерно-техническия състав и проектантския екип, който ще участва в изпълнението на поръчката, с посочване на вида на експертите и изискванията за професионалната компетентност на всеки от тях. Посочено е, че преди сключване на договор за обществена поръчка, участникът, определен за изпълнител, следва да представи списък на инженерно–техническия състав и екип от проектанти, включително и доказателства за минималните изисквания към тях. Безспорно е, че разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП съдържа изрична забрана за възложителите да изискват от участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона, а разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗОП, в приложимата редакция – Държавен вестник, бр. 13 от 16.02.2016 г., лимитативно определя допустимите доказателства за доказване на съответствие с критериите за техническите и професионални способности. Това законово изискване е едно от основните средства за постигане на декларираната в съображение 84 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) цел за намаляване на административната тежест върху икономическите оператори. Но от ясното съдържание на забранителната разпоредба е видно, че забраната е относима за участниците. В съображение 84 изрично е посочено, че "От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят. " Следователно, налице е ясно установена от законодателя разлика в третирането на участниците и на избрания за изпълнител, като в чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП изрично е предвидена възможността възложителят да не сключи договор с участника, класиран на първо място, когато той не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. Да се приеме, че към датата на сключване на договора възложителят може да изисква само доказателствата, които е изисквал към датата на подаване на офертата, значи да се задължи възложителят да сключва договор само въз основа на декларираното от участника съответствие с критериите за подбор, без да му се предостави възможност да извърши проверка въз основа на правопораждащите съответната способност доказателства. От факта, че към датата на откриване на процесната обществена поръчка не е в сила изменената разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП не следва извод за допустимост, към датата на сключване на договора, само на доказателствата, регламентирани в чл. 64, ал. 1 ЗОП. Такова тълкуване би било contra legem – както с оглед на целта на Закона за обществените поръчки, така и с оглед на принципите на управление на публичните ресурси регламентирани както в чл. 20, т. 2 и 9 от Закона за публичните финанси, чл. 5, ал. 2, т. 1, 2 и 5 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, така и в член 32 на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012), приложим към датата на издаване на оспорения административен акт, регламентиращ елемента контрол на принципа за добро финансово управление. Видно от документацията на процесната обществена поръчка – л. 10, публично достъпна на адрес: http: //eop. mezdra. bg/?p=71, бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) е поставил като изискване за доказване на декларираните професионални способности не екипа, с който избраният за изпълнител ще осъществява поръчката представянето преди сключването на договора на "списък на инженерно-техническия състав и екип от проектанти, включително и доказателства за минимални изисквания към тях" и списък и необходимите документи за доказване опита и професионалната квалификация на ръководно-експертен екип (персонал) за изпълнение на поръчката и работници за СМР, включително и доказателства за минимални изисквания към строителен инженер/строителен техник, експерта по контрол на качеството и проектантския състав". Следователно, по отношение на професионалните способности, установени като критерии за подбор, бенефициерът, към датата на подписване на договора, е поискал да бъде надлежно доказано декларираното от участника съответствие с критериите за подбор, с което не е нарушил чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3 и 6 ЗОП. Видно също от документацията е, че към датата на сключване на договора с избрания за изпълнител бенефициерът е изискал представянето на "документи за собственост или договори за наем на инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани при изпълнение на поръчката". И в този случай органът твърди нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП. С оглед на гореизложеното това нарушение не е допуснато от възложителя. Това, което той действително неправилно е направил е поставянето на ограничение досежно вида на правоотношението, въз основа на което избраният изпълнител може да докаже, че ще разполага с декларираните технически способности. Дали участникът ще ползва декларираните технически способности въз основа на факта, че са негови собствени, или въз основа на факта, че разполага с тях по силата на друг вид правоотношение, което може да бъде не само договор за наем, а и договор за послужване или някакъв друг вид правоотношение, е ирелевантно за възложителя. За него е важен факта, че избраният изпълнител реално, т. е. на валидно правно основание, ще разполага с изискуемите технически способности. Допуснатото от бенефициера обаче не осъществява твърдяния от органа състав на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП. С оглед на горното крайният извод на първоинстанционният съд за неосъществяване от бенефициера на твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3, 6 и 9 ЗОП е правилен. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничителен критерий: В раздел II "Изисквания към участниците", буква "Б", т. 3 "Минимални изисквания към техническите и професионални способности", стр. 10 от документацията за участие, и в т. III. 1. 3.) от обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с ръководно-експертен екип (персонал) за изпълнение на поръчката: "1. Ръководно – експертен екип: 1. 1. Строителен инженер с професионален опит минимум 3 г. или строителен техник с професионален опит минимум 5 г. -1 бр. ". По силата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ определя кои са технически правоспособните лица, а тази на чл. 163а, ал. 4 регламентира, че функциите на техническия ръководител могат да се изпълняват от лице с квалификация строителен инженер, архитект или строителен техник. Видно е от съдържанието на цитираните разпоредби, че законодателят не е предвидил нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на технически ръководител, да бъде само такова с посочената от възложителя професионална квалификация – строителен инженер или строителен техник. Така поставеното от бенефициера изискване не се обосновава и с предмета на обществената поръчка, който е инженеринг. Това прави неправилен е изводът на първоинстанционният съд, че поставеното изискване не е ограничително. Неправилен е и изводът на първоинстанционният съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с изискуемия от бенефициера различен по продължителност стаж на строителния инженер и на строителния техник. След като разпоредбата на чл. 163, ал. 2 във вр. с ал. 4 ЗУТ не прави разграничение между двете категории лица с оглед на нормативно предвидената възможност да осъществяват техническо ръководство на строежите, поставянето на изискване за наличие на опит с различна продължителност за двете категории лица се явява необосновано и ограничително. Правилно ръководителят на УО е квалифицирал допуснатото нарушение като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изложени са подробни мотиви относно определяне на финансовото влияние на нарушението, в резултат на което е определена финансова корекция в минималния възможен размер – 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, сключени по обособени позиции № 2, 3 и 4 от обществената поръчка. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП: Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. На последно място в чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3 и ал. 5 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Видно от документацията за участие в обществената поръчка, в раздел X "Критерий за възлагане" възложителят е посочил одобрената методика за оценка на офертите, в която са предвидени три надграждащи условия, при наличието на всяко от които предложението на участника ще бъде оценено с допълнителни точки. В рамките на всяко от надграждащите условия възложителят е приел критерии за присъждане съответно на 10, 5 и 1 точки в зависимост от броя на съдържащите се в предложението на участника надграждащи елементи. Така например, за да е налице надграждащо условие № 1, в предложението следва да е изпълнено следното: "За всяка от дейностите по проектиране и авторски надзор е показано разпределението по проектанти (кой какво ще изпълнява). Освен това за всяка дейност от проектантската задача са посочени необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорния/ите за изпълнението и проектанти и са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от проектанти, с които да се гарантира качествено и навременно изпълнение на поръчката като всяка мярка следва да бъде съпроводена с посочване на: съдържание и обхват на мярката, конкретни лица, ангажирани с изпълнението и, както и конкретни задължения на тези лица за изпълнение на мярката, очаквани резултати върху качеството за изпълнение на предвидените дейности, предмет на поръчката от прилагането на конкретната мярка". Предвидено е участникът да получи 10 точки, ако всички цитирани елементи от надграждащото условие са налице и същите са аргументирани по отношение на постигане на по-високо качество на проекта и осъществяването на авторския надзор по време на изпълнението му. Участникът ще получи 5 точки, ако всички цитирани елементи от надграждащото условие са налице, но всички или част от тях не доказват постигане на по-високо качество на проекта и осъществяването на авторския надзор по време на изпълнението му и/или предложението съдържа някои от описаните в условието за надграждане елементи. На последно място възложителят е предвидил 1 точка да се присъди на предложение, което съдържа всички елементи на надграждащото условие, но с прилагането на елементите би се постигнал базовия резултат и същите не допълват и не допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността и/или същите са бланкетни и не отчитат спецификата на конкретния обект. Правилни са констатациите на ръководителя на УО, че така утвърденият механизъм за присъждане на точки в рамките на надграждащите условия не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия и не предоставя на потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Поставеното от възложителя условие за присъждане на 10 точки по първото надграждащо условие на предложение, в което базовите елементи – разпределение, ресурси, мерки, задължения и очаквани резултати, са аргументирани по отношение на постигане на по-високо качество на проекта и осъществяването на авторския надзор сочи, че за получаване на съответния брой точки няма да е достатъчно предложението да съдържа съответните елементи, тъй като комисията ще подложи предложението на преценка дали тези елементи са аргументирани и водят до постигане на по-високо качество на проекта. По същия начин изцяло на субективната преценка на оценителната комисия е предоставено и присъждането на 5 точки, която следва да прецени дали всички или част от елементите не доказват постигане на по-високо качество на проекта, а за присъждането на 1 точка трябва да прецени дали с прилагането на елементите ще се постигне само базов резултат. Използваните от възложителя понятия при описание на критериите за оценяване като "базов резултат", "по-високо качество", "аргументирани", "бланкетни" са неясни и абстрактни и не са дефинирани никъде в документацията. Същите създават предпоставка за субективност при оценителната дейност на комисията, както и неяснота у заинтересованите субекти. Така например за потенциалните участници няма как да е ясно в кои случаи комисията ще приеме, че предложението им е достатъчно аргументирано по отношение на постигане на по-високо качество на проекта и ще ги оцени с максималния брой от 10 точки или пък ще приеме, че елементите на предложението са бланкетни, не допринасят за качествено постигане на резултата и съответно ще бъде присъдена само 1 точка. Идентични изводи могат да се направят и по отношение на използваните понятия при описание на критериите за присъждане на 10, 5 и 1 точки при останалите две надграждащи условия, където възложителят е използвал понятия като "по-качествен продукт", "качествен ефект", "конкретни преимущества", "адекватни към предмета на поръчката", "всички възможни аспекти" и др. В този смисъл правилен е изводът на ръководителя на УО, че разграничителните критерии относно това дали офертата ще получи 10, 5 и 1 точка са неясни и изцяло подчинени на субективната преценка на оценителната комисия, тъй като преценката дали конкретни предвидени в предложението на участника елементи гарантират постигане на по-високо качество на проекта не се основават на предварително зададени обективни измерители. Липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по трите надграждащи условия е в нарушение на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП и води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията. Неправилен е изводът на първоинстанционният съд, че критериите за оценка са били ясни за потенциалните участници предвид липсата на постъпили искания за разяснение. Видно от стр. 56 и 57 от административния акт липсата на постъпили искания за разяснения е отчетена от ръководителя на УО на ОПРР при преценка на тежестта и финансовото влияние на нарушението, като съответно е обосновала определяне на финансова корекция в минимален размер. Липсата на постъпили искания за разяснения обаче не обосновава липса на посочените нарушения при утвърждаване на методиката за оценка, тъй като обективно невъзможно е да се установи колко икономически оператори са се отказали от участие в резултат на разубеждаващия ефект на неясните критерии за оценка, респективно колко повече оферти биха били подадени в случай, че констатираните пороци на методиката за оценка не бяха налице. Органът приема, че чрез процесната методика бенефициерът е нарушил и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като се оценява пълнотата и начина представяне на информацията, свързана с организацията на изпълнението на дейностите. В подкрепа на това си твърдение органът не сочи конкретни доказателства, а възпроизвежда съдържанието на процесната разпоредба и сочи, че същата не следва да се тълкува стеснително, а разширително. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е забранителна и с оглед на това тя не може да бъде тълкувана разширително, а само stricto senso. Наред с това липсата на конкретни факти, въз основа на които да се извърши преценка за осъществяване на фактическия състав на забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП прави акта в тази му част немотивиран. Съдът не може вместо органа да подвежда факти към сочена от органа правна норма, поради което в тази част крайният извод на първоинстанционният съд е правилен. Въз основа на горното съдът приема за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 3. б. "б" ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изложени са подробни мотиви относно определянето на финансовото влияние на нарушението, като е определена финансова корекция в минималния възможен размер - 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, сключени по обособени позиции № 2, 3 и 4 от обществената поръчка. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП: В раздел II "Изисквания към участниците", буква "Б", т. 3 "Минимални изисквания към техническите и професионални способности", стр. 8 от документацията за участие, и в т. III. 1. 3.) от обявлението за обществената поръчка бенефициерът е поставил изискване участниците да имат опит в проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата. Посочено е, че под сходно с предмета на поръчката проектиране възложителят разбира услуги по изработване на технически инвестиционни проекти, свързани с реализация на енергоефективни мерки в сгради, вкл. ремонтни строителни работи по полагане на хидро- и топлоизолация и поставяне на дограма на сгради за въвеждане енергоефективни мерки в съществуващи сгради с РЗП (разгъната застроена площ) общо: 1000 кв. м. Предвидено е изпълнението на поставеното изискване да се доказва с представяне на списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга. На стр. 18 от Протокол № 1 от 08.03.2017 г. от дейността на комисията за разглеждане и оценка на офертите (наличен в профила на купувача на Община Мездра на адрес https: //www. mezdra. bg/?p=17968) комисията е констатирала по отношение на участника "ПСТ Груп" ЕАД, че в част IV Критерий за подбор, Раздел В Технически и професионални способности от ЕЕДОП на участника липсва информация в т. 1 б по отношение на критериите за подбор, свързани с изпълнени сходни дейности по проектиране. На стр. 6 от Протокол № 2 от 09.06.2017 г. от дейността на комисията е посочено, че участникът "ПСТ Груп" ЕАД е представил допълнителни документи за отстраняване на констатираните с Протокол № 1 непълноти - нов ЕЕДОП от участника и нов ЕЕДОП от подизпълнителя "Тобо" ООД. В конкретния случай участникът "ПСТ Груп" ЕАД е счел, че отговаря на критериите за подбор относно наличие на опит в изпълнение на дейностите проектиране и авторски надзор чрез подизпълнителя "Тобо" ЕООД. От представените на л. 175, 187 и 198 от делото приемо-предавателни протоколи е видно, че подизпълнителят "Тобо" ООД е изпълнил услуги по проектиране, свързани с въвеждане на енергоефективни мерки. От съдържанието на протоколите се установява, че в рамките на всеки от изготвените работни инвестиционни проекти фигурира и част "Енергийна ефективност", но не може да се направи извод, дали е изпълнено конкретно поставеното от общината изискване тези мерки да включват ремонтни строителни работи по полагане на хидро- и топлоизолация и поставяне на дограма. Това прави правилен извода на ръководителя УО за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Доказателствата по делото установяват и нарушението на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В раздел VІІІ "Заявяване на участие и съдържание на офертите", стр. 20 от документацията за участие, възложителят е предвидил към техническото предложение участниците да представят подробен линеен график, включващ етапите за проектиране и за видове СМР. Предвидено е в графика да са включени всички СМР, с предвидени дни за неблагоприятни атмосферни условия, вкл. и времетраенето на етапите и тяхното актуване, като следва да са описани не повече от 3 етапа на актуване и плащане за всеки подобект в рамките на обособената позиция. Поставено е изискване към линейния график да има приложена диаграма на работната ръка. От техническото предложение на участника ДЗЗД "Екоинженеринг – Мездра", публикувано по преписката на процесната поръчка на профила на купувача, се установява, че в същото фигурира линеен график за изготвяне на работен инвестиционен проект – приложение № 2. 1. към техническото предложение, но към него няма приложена диаграма на работната ръка съгласно горецитираното изискване на възложителя. Към представения по делото линеен график за извършване на СМР – приложение № 2. 2. от техническото предложение на ДЗЗД "Екоинженеринг – Мездра", също не е налична диаграма на работната ръка за дейностите по СМР. От линейния график за СМР е видно, че в него не са включени етапи на актуване и плащане съобразно поставеното от възложителя изискване. След като офертата на ДЗЗД "Екоинженеринг – Мездра" не отговаря на поставените от възложителя условия, участникът е следвало да бъде предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Такава констатация – за липса на посочени в линейния график етапи на актуване и плащане, е изложена в мотивите за отстраняване на участника "ЛКС" ООД по обособена позиция № 1. Като е допуснал участника ДЗЗД "Екоинженеринг – Мездра" до по-нататъшно участие и е го е избрал за изпълнител, възложителят е допуснал нарушение на цитираната разпоредба от ЗОП, което е довело и до нарушаване на принципа за равно третиране и недопускане на дискриминация, посочен в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Неправилен се явява и изводът на първоинстанционния съд, че така установеното нарушение е квалифицирано неправилно като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Доколкото офертата на участника ДЗЗД "Екоинженеринг - Мездра" не отговаря на условията на възложителя и независимо от това участникът не е отстранен от участие, а напротив – избран е за изпълнител по съответната обособена позиция, следва да се приеме, че е налице именно хипотезата на т. 13 - изменение на критериите за подбор след отварянето на офертите, което от своя страна е довело до незаконосъобразно допуснат в процедурата участник. Неправилни са и изводите на първоинстанционния съд и досежно незаконосъобразността на акта в частта относно определяне на размера на финансовата корекция. В настоящия случай приложима се явява нормата на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Тя гласи, че когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като определеният процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Не може да се сподели и изводът на първоинстанционния съд, че при определяне на финансовата корекция ръководителят на УО не е отчел размера на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и размера на националното финансиране. Видно от договора за безвъзмездна финансова помощ проектът, за изпълнението на който са сключени процесните договори е при 100% финансиране от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Въз основа на горното изводът на първоинстанционният съд за незаконосъобразност на оспореното Решение № РД-02-36-1608 е неправилен. Макар и да не е осъществено нарушението чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 3 и 5 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3, 6 и 9 ЗОП, с оглед на изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ и при доказани останалите твърдени от органа нарушения, обосноваващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, правилен е изводът му за наличие на законосъобразно основание за определяне на финансова корекция и за законосъобразно определяне на нейния размер. Това прави обжалваното първоинстанционно съдебно решение неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Мездра срещу Решение № РД-02-36-1608. С оглед изхода на спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК на касатора следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в общ размер на 5 017, 94 лв., от които 952, 60 лв. държавна такса и 4 065, 34 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно доказателства за реалното им плащането. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд