Решение № 5045 от 11.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Сливница, представлявана от кмета В. Стоилков, чрез представител по пълномощие адв. В. Кирилова от Софийска адвокатска колегия, против Решение 1221/24.11.2022 год. по адм. дело 1239/2021 год. на Административен съд - София област, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-14-1009/26.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България Сърбия 2014-2020 год. и е осъдил общината, за разноски.

Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необосновано отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и решаване на делото по същество. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България Сърбия 2014-2020 год. към Министерство на регионалното развитие и благоустройството, чрез представител по пълномощие - гл. юрисконсулт Л. Любенов представя писмен отговор на касационната жалба, в който изразява становище за неоснователност на същата. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да остане в сила.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, но по аргументи, различни от изложените.

За да постанови обжалваното решение, административният съд е установил, че между община Майданпек, Република Сърбия, и община Сливница, е сключено споразумение за партньорство в рамките на Програма ИНТЕРРЕГ ИПП Сърбия-България 2014-2020 . Предмет на споразумението е установяване на принципи и процедури за сътрудничество, както и взаимни задължения на страните в рамките на трансгранично партньорство, създадено с цел изпълнение на проекта по програмата. В качеството си на страна, община Сливница е провела местна открита процедура по образци /тръжно досие/ от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз /PRAG/ за сключване на договор за доставка с предмет Доставка на специализирано противопожарно оборудване, включващо високопроходим автомобил, подходящ за всички терени, оборудван със специализирано оборудване за противопожарна защита, специални защитни облекла и система за ранно предупреждение за пожари, позиционирана в община Сливница , разделен на 4 обособени позиции (ОП), както следва: ОП 1: Доставка на интегрирана система за ранно предупреждение за пожари в община Сливница; ОП 2: Доставка на високопроходим, подходящ за всички терени автомобил; ОП 3: Доставка на специализирано оборудване на комерсиален противопожарен лек автомобил; ОП 4: Доставка на защитно противопожарно облекло.

В резултат на проведената процедура е сключен Договор 123/25.11.2020 год. с избрания за изпълнител по ОП 1 участник Балистик Сел ЕООД за сумата от 145 713,08 евро без ДДС или 174 855,69 евро с ДДС, с предмет Доставка, инсталация и въвеждане в експлоатация на интегрирана система за ранно предупреждение за пожари в община Сливница .

Във връзка с постъпил сигнал за нередност, с писмо изх. 99-00-2-102/30.09.2021 год., община Сливница е уведомена за констатациите, съдържащи се в сигнала, становището на органа за извършено нарушение, осъществяващо състава на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция по договора за възлагане на обществена поръчка, както и конкретния размер на финансовата корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, община Сливница е депозирала възражение с вх. 99-00-2-426(27)/14.10.2021 год., в което са оспорени констатациите на органа, като е заявено, че не е налице извършено нарушение, което да се квалифицира като нередност, поради което липсват основания за налагане на финансова корекция.

Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България Сърбия 2014-2020 год. е постановил Решение РД-02-14-1009/26.11.2021 год. с което е определил на бенефициера община Сливница на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), чл. 20 от Меморандума за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП България - Сърбия 2014-2020 по линия на инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II) СС12014ТС1615СВ007, (ратифициран със закон, ДВ, бр. 101 от 19.12.2017 год.), във връзка с раздел І, т. 1, б. а от Заповед РД-02-14-191/26.02.2019 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор 123/25.11.2020 год., сключен с изпълнителя Балистик Сел ЕООД на стойност 145 713,08 евро без ДДС или 174 855,69 евро с ДДС.

В мотивите на административния акт, като фактическо основание за постановяването му са описани следните нарушения:

В раздел 16 Критерии за подбор на известието за поръчка, възложителят определя различни критерии за подбор за юридически и за физически лица по отношение на тяхната професионална способност най-малко три стандарти за качество и трима души персонал за юридическите лица, а за физическите лица позиция мениджър с едно сходно сътрудничество. По мнение на органа, по този начин се иска по-голям професионален капацитет от юридическите лица в сравнение с физическите лица и се възпрепятства участието на физически лица в търга. Възлагащият орган не е осигурил равно третиране на физическите и юридическите лица.

На следващо място, в мотивите на административния акт е прието и друго нарушение, като след проверка е установено, че бенефициерът е допуснал нарушение на т. 2.8 от основните правила на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз (Практическото ръководство), както следва: Техническите спецификации не трябва да посочват конкретни марки и модели и не трябва да ограничават конкуренцията, като биват прекалено конкретни . След извършена проверка в интернет източник https://itprice.com/dahua/x820s.html и https://www.dahuasecurity.com/ asset/upload/uploads/soft/20210207/DDS-Pro-Datasheet_V7.002.0000003-V2-_20210207.pdf се установява, че на обявените технически характеристики отговаря единствено модел Dahua Technology. Параметрите, посочени в техническата спецификация са твърде специфични и конкретни и водят до предлагане на конкретния продукт на производител, като в същото време не съдържат минимални такива и не са последвани от израза или еквивалент . Посочено е също, че само един кандидат е подал оферта и същата повтаря описаните характеристики, от което може да се направи извод, че участникът е възприел параметрите като съвсем конкретни.

Въз основа на така описаните фактически констатации, от правна страна, административния орган е приел наличието на данни за нарушени разпоредби на ЕС, както следва:

• т. 2.6.11.1 Критерии за подбор. Основни принципи от Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз;

• т. 2.8 Техническо задание и технически спецификации от Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз.

Горните нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%.

При така установените фактически обстоятелства, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на съответствието на административния акт с материалния закон, съдът е приел, че жалбоподателят е осъществил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Според съда нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която нередност се определя финансова корекция в размер на 10%, доколкото е налице и последният елемент от фактическия състав на нередността нанасяне или възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза.

Решението е валидно, допустимо, но неправилно.

Настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционният съд, относно компетентността на административния орган, доколкото ръководителят на Управляващия орган има правомощието да установява нередност, допусната от бенефициери с местонахождение на територията на Република България, и съответно да определя финансова корекция, какъвто е настоящият случай. Това правомощие обхваща, както случаите на нередност, допусната от водещ бенефициер/водещ партньор, така и случаите на нередност, допусната от друг бенефициер/партньор. Ограничението на компетентността ръководителя на УО за определяне на корекция е по териториален признак - необходимо е извършителят да е с местонахождение на територията на Република България.

Формираният от първоинстанционния административен съд извод за материална законосъобразност на административния акт е неправилен. Мотивите в подкрепа на това са следните:

В мотивите на административния акт, органът е приел, че описаните фактически констатации представляват нарушения на т. 2.6.11.1 Критерии за подбор. Основни принципи и т. 2.8 Техническо задание и технически спецификации от Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз, поради което и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е квалифицирал същите, като нередности по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.) в относимата редакция, указва, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От своя страна, глава четвърта въвежда специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ, като чл. 49, ал. 2 от ЗУСЕФСУ изрично указва, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: 1. Закона за обществените поръчки когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон и 2. тази глава когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки.

Предвид цитираната правна регламентация се обосновава извод, че възложителят община Сливница не е бенефициер по смисъла на чл. 49, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕФСУ. В процесният случай, обществената поръчка, в т.ч. и по ОП 1 с предмет: Доставка на интегрирана система за ранно предупреждение за пожари в община Сливница не е проведена по правилата за определяне на изпълнител по ЗОП или по глава четвърта ЗУСЕФСУ, а е проведена по правилата на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз, което не попада в приложното поле на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Видно от съображение 1 от преамбюла на Меморандума за изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България Сърбия CCI 2014TC16I5CB007 между правителството на Република България и правителството на Република Сърбия (Ратифициран със закон, приет от 44-то НС на 7.09.2017 год. ДВ, бр. 75 от 2017 год. - Меморандума), тази програма се изпълнява на принципа на споделено управление. Следователно Република България и Европейската комисията отговарят за управлението и контрола на Програмата в съответствие с техните отговорности, както е предвидено в Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 и Делегиран Регламент (ЕС) 1268/2012 на Комисията и Регламент (ЕС) 447/2014 (действащи към момента на сключване на Меморандума).

Разпоредбата на член 59, § 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) 1605/2002 на Съвета (Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 - отм.) предвижда, че когато Комисията изпълнява бюджета в режим на споделено управление, задачите по изпълнението се делегират на държавите членки. Комисията и държавите членки спазват принципите на добро финансово управление, прозрачност и недопускане на дискриминация и осигуряват публичността на дейността на Съюза, когато управляват средствата на Съюза. За тази цел Комисията и държавите членки изпълняват своите съответни задължения за контрол и одит и поемат произтичащите от тях отговорности, посочени в регламента. Съгласно чл. 185 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (отм.), външните дейности може да се осъществяват пряко от Комисията съгласно член 58, § 1, буква а), в режим на споделено управление съгласно член 58, § 1, буква б) или непряко от който и да е субект или лице, на което са възложени задачи по изпълнението съгласно член 58, § 1, буква в), в съответствие с приложимите разпоредби на членове 58 - 63. В съответствие с член 190, § 3 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (отм.), процедурите за възлагане на поръчки за външни дейности се установяват в споразуменията за финансиране, предвидени в член 189.

Аналогични на посочените разпоредби от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (отм.) са разпоредбите на член 63 и 178 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018, действащ към датата на издаване на оспорения акт. В член 63, § 1 от същия е указано, че когато Комисията изпълнява бюджета при условията на споделено управление, задачите по изпълнение на бюджета се делегират на държавите членки, а съгласно член 178, § 3, процедурите за възлагане при външни дейности се уреждат в споразуменията за финансиране, предвидени в член 158, т.е. споразуменията с трети държави бенефициери.

В чл. 22 от Меморандума е предвидено, че Наръчникът за изпълнение на Програмата, Насоките за изпълнение на проекти, както и други специфични документи с указания се разработват съвместно от УО и НО. В Насоките за изпълнение на проекта изрично е предвидено, че по време на подготовката на обществените поръчки по проекта следва да се вземе предвид и Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз.

Чрез включването на Практическото ръководство в меморандума за изпълнение на програмата той става задължителен за изпълнение от конкретните бенефициери в държавата членка и третата държава, защото програмата е одобрена от Европейския съюз (решение на Европейската комисия), от държавата членка (България, чрез Споразумение за партньорство между Република България и Европейския съюз, очертаващо помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 2020 г., одобрено с Решение на Комисията C(2014) 5582 от 7 август 2014 г.), от третата държава (Република Сърбия, чрез Рамково споразумение между правителството на Република Сърбия и Европейската комисия относно определяне на принципите на финансовото сътрудничество между Република Сърбия и Европейската комисия за помощта по Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП), както и чрез двустранния меморандум за изпълнение на програмата между България и Сърбия, ратифициран от България чрез закон.

Следва да се има предвид обаче, че Практическото ръководство е работен инструмент, ненормативен документ, който обяснява процедурите, приложими в дадена област. Същото не може да дерогира правилата от акт с по-висш ранг, каквито са регламентите относно правилата и процедурите, приложими към договорите за услуги, доставки и строителни работи (Решение на Общия съд (седми състав) от 15 септември 2011 г., CMB Maschinenbau & Handels GmbH и J. Christof GmbH/Европейска комисия, T-407/07, EU: T: 2011:477, т. 157). Уредените в Практическото ръководство процедури не са правни норми, установени във вторичен акт на Съюза или в закон на държавата членка в изпълнение на акт на Съюза, т.е. в случая в българския Закон за обществените поръчки или в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Единствено във връзка с предвижданията на тези актове от по-висш ранг, включително регламентираните мерки за управление и контрол на трансграничната програма е допустимо позоваването в акта на процедурните правила, регламентирани в Практическото ръководство, доколкото това позоваване би имало функцията да информира бенефициера в какво се състои нарушението и как да се защити.

В настоящият случай, фактическите установявания на административния орган, от правна страна са обосновани единствено с текстове от Практическото ръководство, които, както се посочи нямат нормативен характер, поради което приетото нарушение на т. 2.6.11.1 Критерии за подбор. Основни принципи и т. 2.8 Техническо задание и технически спецификации от Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз не съставлява основание по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция. Основанието по т. 9 от националния закон визира изрично и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, която не урежда процедурните правила, установени в Практическото ръководство.

В случая, правното основание, което органът е приел за определяне на финансовата корекция, е незаконосъобразно то не съответства на фактите по делото. Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Доколкото в оспорения административен акт се твърди нарушаване на текстове с ненормативен характер, следва извода, че в акта не се съдържа законова разпоредба, послужила като правно основание за издаване на решението, под която да бъдат подведени фактическите основания, разгледани от органа. Налице е съществен порок във формата на акта поради несъответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК в частта за посочване на правното основание за издаването му. Този порок не може да бъде отстранен в съдебната фаза посредством изменение и/или допълване на правната квалификация за първи път в съдебния акт. Неизпълнението на изискването за ясно и точно посочване на правното основание за издаване на акта препятства преценката кои са материалноправните предпоставки за постановяване на решението.

В съответствие с така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция приема, че оспореният административен акт е неправилен, постановен в противоречие с относимите материалноправни разпоредби. Като е достигнал до извод в обратния смисъл, първоинстанционният административен съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по силата на което да се отмени административният акт.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на касационния жалбоподател следва да се присъди сумата от 14 350,00 лева разноски по делото, от които: 10 500,00 лева пред първата инстанция, в т.ч. държавна такса 1 700,00 лева, адвокатско възнаграждение 8 500,00 лева и депозит за СТЕ 300,00 лева и 3 850,00 лева за касационното оспорване, в т.ч. 850,00 лева държавна такса и 3000,00 лева адвокатско възнаграждение.

Мотивиран от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,