Решение № 3160 от 5.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 601/2018 г.

Решение № 3160 от 5.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 601/2018 г., V о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. Д., чрез процесуален представител, против решение № 701 от 17.11.2017 г. по адм. дело № 621/2017 г. на Административен съд Хасково, с което жалбата му против заповед № 4070 з-515/11.05.2017 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция"-Елхово, за налагане на дисциплинарно наказание "писмено предупреждение" за срок от три месеца, е отхвърлена. Иска се отмяна на съдебното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост- отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Подробни съображения в подкрепа на касационното основание излага в касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът- директора на Регионална дирекция "Гранична полиция"-Елхово, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповед № 4070 з-515/11.05.2017 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция"-Елхово, с която на младши инспектор Д. Д. –полицай/водач на патрулен автомобил/ в 04 група "Охрана на държавната граница" от ГПУ-Свиленград към РДГП Елхово при ГДГП-МВР, е наложено дисциплинарно наказание "писмено предупреждение" за срок от три месеца, на основание чл. 199, ал. 1, т. 3, предл. първо от ЗМВР. Съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Решението е неправилно. Законосъобразно съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган съобразно нормата на чл. 204, т. 3 от ЗМВР и в предписаната от закона писмена форма. Споделя се изводът на съда, че оспорената заповед съдържа изброените в чл. 210, ал. 1 ЗМВР реквизити, като в процесния случай са спазени изискванията на чл. 195, ал. 1 от ЗМВР и разпоредбата на чл. 206, ал. 1 от закона. Първоинстанционният съд необосновано е приел, че от страна на административния орган не е извършено нарушение на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР. Заповедта за налагане на дисциплинарно наказание съдържа бланкетно посочване, че органът е взел предвид тежестта на нарушението, настъпилите вредни последици, обстоятелствата, при които е извършено нарушението, формата на вината и цялостното поведение на държавния служител по време на службата, но по делото липсват доказателства това да е сторено. В оспорената заповед или в друг документ - част от административната преписка, не са направени констатации или изложени съображения относно оценка на цялостното поведение на служителя, обстоятелствата, при които е извършено твърдяното нарушение, последиците от извършването му, или други обстоятелства, относими към преценката по чл. 206, ал. 2 от ЗМВР. В допълнение следва да се отбележи, че в нарушение разпоредбата на чл. 206, ал. 4 от ЗМВР административния орган е приел формално дадените обяснения от служителя в хода на проверката/ докл. Записка № 4536-5582/10.03.2017 г. /и възражение УРИ 4536 р-9050/21.04.2017 г. след запознаване със справка рег. № 4070 р-5313 от 12.04.2017 г. /, но видно от съдържанието на оспорения акт не ги е обсъдил и оценил в съвкупност и не е изложил съображения защо приема безкритично заключенията в справка рег. № 4070 р-5313 от 12.04.2017 г. относно приключилата дисциплинарна проверка. На следващо място, настоящият съдебен състав не споделя заключенията на Административен съд Хасково/АС-Хасково/ за съответствие на оспорената заповед с материалния закон. Не се кредитират изложените доводи на първоинстанционния съд за осъществено нарушение от Д. на чл. 66, ал. 1, т. 3, б. "а" от Инструкция № 8121 з-1244/14.10.2015 г. за наблюдението на държавната граница на Република България, специфичната охранителна дейност за участие в мерките за постигане на летищна сигурност в обществените зони и периметъра на летищата и прилагане на компенсиращи мерки/Издадена от министъра на вътрешните работи, обн., ДВ, бр. 83 от 27.10.2015 г. /, според която разпоредба служителите от състава на ГПН при осъществяване на граничното наблюдение са длъжни: стриктно и точно да изпълняват поставената обща задача/конкретни разпореждания, като особено внимание обръщат на: а) уязвими места, подходи и евентуални признаци за незаконно преминаване на държавната граница или подготовката и извършването на друга престъпна дейност. Неправилно съда е приел, че вмененото нарушение, изразено според наказващия орган в "неконстатиране по време на граничен полицейски наряд АП № 2/20, от 20:30 ч. на 19.02.2017 г. до 08:30 ч. на 20.02.2017 г., с маршрут обект "Щит"-289 гранична пирамида-300 гранична пирамида и с. Маточина-280 гранична пирамида, на нарушение на държавната граница в района на 295-296 гранична пирамида", е безспорно установено съобразно приетия по делото доказателствен материал. Противно на възприетото от съда, в цитираните от същия докладни записки- №№ 4536 р-4504/24.02.2017 г., 4536 р-4363/21.02.2017 г., от 10.03.2017 г. на Началник ГОДГ, вкл. 2 бр. докладни от 20.02.2017 г. на началник ГОДГ и № 4536 р-4203 от 21.02.2017 г., липсват категорични доказателства, че незаконното преминаване на чужди граждани, задържани на 19.02.2017 г. на АМ "Марица", в района на гр. Харманли, е осъществено именно в района на 295-296 гр. п., както и за причинна връзка между това обстоятелство и вмененото нарушение на касатора. Информацията, съдържаща се в тези докладни записки, както и в докладни записки рег. №№ 4536 р-4203/21.02.2017 г.; 4536 р-4293/22.02.2017 г.; 4536 р-4504/24.02.2017 г.; 4536 р-4043/20.02.2017 г.; 4536 р-4355/22.02.2017 г.; 4536 р-4363/221.02.2017 г.; 4536 р-4554/24.02.2017 г.; 4536 р-6936/28.03.2017 г., включително справка УРИ4536 р-4875/01.03.2017 г., е обобщена в справка рег. № 4070 р-5313 от 12.04.2017 г., с която е приключила извършената проверка по процесното дисциплинарно производство и която е послужила като фактическо основание за издаване на оспорената пред първоинстанционния съд заповед. Изводите на назначената комисия в посочената справка рег. № 4070 р-5313 от 12.04.2017 г. описват единствено предположения и вероятности относно местоположението и времето на преминаване на границата от задържаните групи бежанци на АМ "Марица", но в справката липсват данни, от които да се установява, че наказаното лице Д. Д. за процесния период е бездействало - не е изпълнявало стриктно и точно поставена задача или конкретни разпореждания и не е обърнало внимание на уязвими места, подходи и евентуални признаци за незаконно преминаване на държавната граница, и именно в резултат на това бездействие не е констатирало по време на осъществявания граничен наряд от 20:30 ч. на 19.02.2017 г. до 08:30 ч. на 20.02.2017 г., с маршрут обект "Щит"-289 гранична пирамида-300 гранична пирамида и с. Маточина-280 гранична пирамида, нарушение на държавната граница. Напълно са игнорирани дадените обяснения в хода на дисциплинарното разследване от наказаното лице и другия служител в състава на наряда-Т. Х., без да е направена съпоставка на събраните данни относно дължината на обхождания маршрут, атмосферните условия, местоположението на наряда през целия период на обхода, вида и характера на нарушението в целостта на възпрепятстващото съоръжение, движенията на предходния и последващия по време наряд в същия периметър и другата оперативна информация касателно констатирано незаконно преминаване на държавната граница, и без да са изведени и посочени точни, ясни и конкретни факти, обосноваващи изводите на комисията за допуснато нарушение на служебната дисциплина. Нещо повече - направеното предположение касателно времевия интервал на преминаване на границата от чуждите граждани – на 19.02.2017 г. между 18:00 и 20:00 ч. не съответства на времето когато наказаното лице е изпълнявало служебните си задължения- от 20:30 ч. на 19.02.2017 г. до 08:30 ч. на 20.02.2017 г., при което евентуална отговорност за подобно нарушение би следвало да се търси от служителите, осъществяващи граничен наряд в предходния времеви интервал, но не и от касационния жалбоподател. В обобщение, събраните данни в проведеното дисциплинарно производство са непълни и противоречиви относно релевантните за установяване вмененото дисциплинарно нарушение факти, а доколкото мотивите на административния орган за налагане на дисциплинарно наказание са основани единствено на съдържанието на справка рег. № 4070 р-5313 от 12.04.2017 г., изводът на органа за извършване от Д. Д. на вмененото нарушение почива на предположения, а не на обективно установени факти. Предвид изложеното настоящият състав намира извода на АС-Хасково, че обжалваната от Д. Д. заповед е постановена при спазване на изискванията на материалния закон за неправилен, съответно обжалваното решение следва да бъде отменено като постановено при наличие на сочените от касатора основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Делото е изяснено от фактическа страна и не са налице допуснати процесуални нарушения, поради което настоящия състав следва да се произнесе по съществото на спора след отмяната на съдебното решение. С оглед изложеното за неправилност на обжалваната пред АС-Хасково заповед, следва да бъде постановено ново решение по същество, с което същата бъде отменена, като постановена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - липса на мотиви и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Предвид изхода на спора на касатора следва да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции, възлизащи на 15 лева общо заплатена държавна такса-10 лв. за първоинстанционното производство и 5 лв. за касационното производство, и 1015 лв. заплатена сума за адвокатски хонорар за първоинстанционното и касационното производство, съгласно договори за правна защита и съдействие от 18.05.2017 г. и от 30.11.2017 г. с адвокат М. Д., дължими от юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения акт. Направеното възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 144 от АПК не следва да бъде уважено, тъй като заплатените адвокатски възнаграждения са в предвидения минимум по чл. 8, ал. 2, т. 3 и чл. 9, ал. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, и са съобразени с фактическата и правна сложност на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение,