Решение № 12637 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7877/2018 г.

Решение № 12637 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7877/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от М. Хатиб срещу решение № 79 от 22.01.2018 г. постановено по адм. дело № 3221 по описа за 2017 г. на Административен съд (АС) - Варна. Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че обжалваното решение е неправилно. Излага, че при постановяване на решението си първоинстанционният съд неправилно е приел, че заповедта е издадена при пълно спазване на процесуалните норми и не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за мотивираност на тази категория административни актове. За да приеме, че заповедта е мотивирана, съдът е счел, че предложението на директора на дирекция "Миграция" се явява мотиви на акта. Дори и да се приеме, че административният орган е възприел изцяло фактите изложени в предложението е следвало да мотивира своя акт, като ги възпроизведе изцяло или частично в него. Това е така, тъй като на лицето се връчва единствено заповедта и за него се създава трудност при преценка на линията на защита и осъществяването й в пълен обем. Липсата на мотиви винаги съставлява съществено процесуално нарушение, което опорочава издадения административен акт, тъй като лишава контролиращата съдебна инстанция от възможността да провери неговата правилност. Съдът неправилно е приел, че са налице предпоставките на чл. 41, ал. 4 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), тъй като въпреки прекратените производства лицето не се намира незаконно на територията на Република България. Чужденецът е получил разрешение за пребиваване на територията на Република България на основание сключен граждански брак с И. Цанова. Видно от представените документи през 1990 г. му е предоставено постоянно пребиваване, но поради административна грешка двадесет години се създават проблеми по издаването на документ за самоличност. Посоченият в заповедта незаконен престой на чужденеца не покрива фактическия състав на нито едно от цитираните правни основания. Заповедта се явява издадена на основания извън съставомерните предвидени в закона юридически факти. Тя е немотивирана и от страна на приложението на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ и не дава отговор дали с наложената мярка се засягат основни права на чужденеца. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Ответникът – Директорът на Областна дирекция (ОД) на Министерство на вътрешните работи (МВР) - Варна, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. С обжалваното решение съставът на АС - Варна е отхвърлил жалбата на М. Хатиб против заповед № 365з-4254 от 26.10.2017 г. на директора на ОД на МВР – Варна и е осъдил жалбоподателя да заплати направените от ответната страна разноски. За да постанови решението си съдът е установил, че със заповед № 365з-4254 от 26.10.2017 г. на директора на ОД на МВР – Варна, на основание чл. 39а, ал. 1, т. 2 и чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ, по отношение на М. Хатиб, [дата на раждане], без гражданство, ЛНЧ: [номер], е приложена принудителна административна мярка (ПАМ) "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". Като фактически основания за издаване на заповедта административният орган е посочил, че по отношение на лицето има влезли в сила решения за отказ и прекратяване на молби за международна закрила: 1. прекратено производство по предоставяне на статут на бежанец с решение № 2903 от 17.11.2000 г. на председателя на Държавната агенция за бежанците (ДАБ) - Министерски съвет (МС); 2. прекратено производство по предоставяне на статут на бежанец с решение № 291 от 27.07.2006 г. на председателя на ДАБ - МС, потвърдено с решение № 8-3 от 26.01.2007 г. на ВАС, тричленен състав, потвърдено с решение № 8-75 от 6.07.2007 г. на ВАС, петчленен състав; 3. отказ от предоставяне на статут на бежанец и хуманитарен статут с решение № 555 от 27.07.2012 г. на председателя на ДАБ - МС, като това решение е отменено с решение № 243 от 10.01.2013 г. на Административен съд София – град и преписката е върната за ново произнасяне от председателя на ДАБ относно предоставянето на хуманитарен статут на М. Хатиб, като при новото произнасяне с решение рег. № 578 от 26.04.2013 г. председателя на ДАБ е отказал хуманитарен статут на чужденеца и това решение е потвърдено с решение № 1973 от 26.03.2014 г. на Административен съд София-град, потвърдено с решение № 4426 от 22.04.2015 г. на ВАС, тричленен състав. Като фактически основания за издаване на оспорения акт административният орган е възприел и фактите описани в предложение рег. № 365р-44844 от 26.10.2017 г. на началник сектор "Миграция" при ОД на МВР - Варна, в което е посочено също, че по отношение на М. Хатиб е издадено решение рег. № 11/ОК/ от 4.02.2016 г. на интервюиращ орган на ДАБ – МС за недопускане на молба вх. № 01-724 от 22.01.2016 г. до производство за предоставяне на международна закрила и решение рег. № 4-Б от 28.07.2016 г. на интервюиращ орган на ДАБ – МС за недопускане на молба вх. № 419 от 15.07.2016 г. до производство за предоставяне на международна закрила. Съдът е изложил, че посочените в заповедта и в предложението факти не се оспорват от жалбоподателя и се установяват от приложените по административната преписка доказателства. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че заповедта е издадена в съответствие с изискванията за нейната законосъобразност. Посочил е, че тя е издадена от компетентен орган, като противно на изложените в жалбата доводи е надлежно мотивирана, чрез посочване на актовете на компетентните институции, с които е отказано и е прекратено производството по молбите на М. Хатиб за предоставяне на статут на бежанец и хуманитарен статут и чрез изложените в предложението за издаването й мотиви. Анализирал е разпоредбата на чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ и е приел, че е налице посочената в нея предпоставка за прилагане на ПАМ - влезли в сила решения за отказ и прекратяване на молби за международна закрила по отношение на чужденеца. Приел е за неотносим довода на жалбоподателя за несъобразяване на заповедта с разпоредбата на чл. 11 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки, за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО), доколкото в тази разпоредба на общностното право отново се визира забрана за влизане в страната, каквато ПАМ с оспорената заповед не е наложена. Посочил е, че е неоснователен доводът му за несъобразяване на оспорения административен акт с принципите за пропорционалност и ефективност посочени в чл. 8 от Директива 2008/115/ЕО. За неотносим към спора е приел представения отговор от Главна дирекция "ГРАО" при Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Решението е неправилно. Принудителната административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" по чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ се прилага при две алтернативно посочени хипотези, а именно: 1) когато по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или 2) по отношение на чужденец за когото производството по Закона за убежището и бежанците е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Република България и производството не е било възобновявано. В случая е безспорно установено, че по отношение на М. Хатиб са постановени и влезли в сила няколко решения на компетентния административен орган, с които му е отказано предоставянето на международна закрила, както и такива, с които производствата по молбите му са прекратени. Правилно първоинстанционният съд е приел за неоснователен доводът за липса на мотиви в заповедта. Същата е надлежно мотивирана, чрез изчерпателно посочване на фактическите основания, осъществяващи регламентираните в чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ предпоставки за прилагане на ПАМ. Наред с това в заповедта е налице и препращане към мотивите изложени в предложението на началника на сектор "Миграция" при ОД на МВР – Варна. Практиката мотивите да съществуват в документ, съставен от друг орган преди издаването на обжалвания индивидуален административен акт се прилага постоянно, не противоречи на закона и е в съответствие с Тълкувателно решение № 16/1975 г. на Общото събрание на гражданската колегия на Върховния съд. С позоваването на предхождащи акта други актове и документи те се приобщават към административната преписка, а изложените в тях мотиви, приети от издателя, стават мотиви и на самия акт. Съгласно чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ при постановяване на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат посочените в разпоредбата обстоятелства, сред които е и наличието на друго разрешение, предоставящо право на пребиваване на чужденеца. В случая, в предложение рег. № 365р-44844 от 26.10.2017 г. на началник сектор "Миграция" при ОД на МВР – Варна, са анализирани редица обстоятелства измежду посочените в чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Изложено е, че на 21.09.1990 г., по данни на ДАБ, чужденецът е получил постоянно пребиваване, като член на семейството на български гражданин, поради сключен брак с българската гражданка И. Велчева. На 25.10.1991 г. с решение постановено от Трети районен съд София по гр. дело № 152/1991 г., бракът е прекратен. Вероятно веднага след това е имало процедура по отнемане на постоянното пребиваване на Хатиб, въпреки че в АИС "Единен регистър на чужденците" не е отразено нито придобиването, нито отнемането на постоянното пребиваване. Наличието на предоставено право на постоянно пребиваване на чужденеца, в предходен постановяването на ПАМ момент, се установява и от представените по делото влезли в сила решение № 2903 от 17.11.2000 г. на председателя на Агенцията за бежанците и решение № 291 от 27.07.2006 г. на председателя на ДАБ, в които е посочено, че Хатиб е получил разрешение за постоянно пребиваване в Република България на 21.09.1990 г., на основание сключен брак с българска гражданка, може да пребивава на законно основание в страната и за него липсва необходимост от закрила. Поради това тези две производства за предоставяне на статут по отношение на чужденеца са прекратени. По делото е представено и писмо на началник направление "Документи за самоличност и паспортен режим" при дирекция Национална служба "Полиция" рег. № 4735 от 8.11.1999 г., с което председателя на Агенция за бежанците е уведомен, че М. Хатиб е получил разрешение за постоянно пребиваване в Република България на основание сключен граждански брак с И. Цанова. Действително, както е посочил и процесуалният представител на ответника в хода на първоинстанционното производство, е налице разминаване в индивидуализиращите жалбоподателя данни и тези на посоченото в писмото лице (досежно датата на раждане и ЛНЧ). Независимо от това наличието на предоставено на М. Хатиб разрешение за постоянно пребиваване в предходен прилагането на ПАМ момент се установява от решенията на председателя на Агенцията за бежанците/ДАБ, на които се е позовал административният орган при прилагане на процесната ПАМ и не се оспорва от него (видно от изложеното в предложение рег. № 365р-44844 от 26.10.2017 г. на началник сектор "Миграция" при ОД на МВР – Варна). Същевременно липсват данни и доказателства разрешението за постоянно пребиваване на Хатиб да е отнето към момента на издаване заповедта за прилагане на ПАМ. Предположението, направено от началник сектор "Миграция" при ОД на МВР – Варна, в отправеното до органа предложение, че вероятно е имало процедура по отнемане на постоянното пребиваване на чужденеца, е необосновано. Предвид факта, че компетентният орган не е имал надлежна информация за статута на М. Хатиб към момента на прилагането на ПАМ, няма как той да е бил отчетен от него, каквото е изискването на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Това прави постановената заповед незаконосъобразна. Съдът, като не констатирал незаконосъобразността, е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което заповед № 365з-4254 от 26.10.2017 г. на директора на ОД на МВР – Варна да бъде отменена. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,