Решение № 8262 от 1.8.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., подадена чрез процесуален представител гл. юрисконсулт Л. Любенов, срещу Решение 75/20.02.2023 г., постановено по адм. д. 1035/2022 г. по описа на Административен съд гр. Плевен. С обжалваното решение съдът е отменил по жалбата на Община Долна Митрополия, Решение РД-02-14-1122 от 22.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програмата за тристранно сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България - 2014-2020 г., по проект ROBG-244 Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия" (Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality"), с което на Община Долна Митрополия е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (допустими разходи без собствен принос на бенефициера 62 209,77 лв. с ДДС) по Договор РД-12-109/18.08.2021 г. на Община Долна Митрополия с изпълнител Инжконсулт ЕООД, с предмет Доставка на техника и оборудване" в частта по обособена позиция 4: Доставка на фабрично нова машина за раздробяване на дървесина на стойност 52 900 лв. без ДДС (63 480,00лв. с ДДС) за нередности за нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1 , т. 1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередности по т. 10, б. б и по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Касационният жалбоподател - ръководителят на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на съда за липса на нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, като сочи, че в техническата спецификация се изисква при окомплектоване на машините да има приложен списък на сервизи и/или мобилни групи за България, което задължава участниците да осигурят такива сервизи на територията на Република България към момента на сключване на договора за доставка. Отделно от това сочи, че е налице изискване в образеца на техническото предложение, което императивно задължава участника към момента на сключване на договора да представи списък с оторизирани сервизни бази в страната, като се предполага, че отново става въпрос за България. Посочва, че изискването за сервизи на територията на Република България е дискриминационно на териториален признак и следва да бъде квалифицирано като нередност. Твърди, че с поставянето на изискването възложителят необосновано е ограничил конкуренцията, тъй като сервизът и поддръжката на доставеното оборудване може да се извърши от всяка една сервизна база, независимо дали се намира на територията на страната или друга държава, стига да притежава съответната оторизация за извършване на дейности от сервиз на конкретната техника. Счита за неправилни и изводите на съда за липса на нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като същите не кореспондират с фактическата обстановка. Твърди, че в решението за финансова корекция ясно е цитирано изискването, така както е заложено в техническата спецификация и в проекта на договор и същото не може да бъде изменяно (тълкувано превратно) по презумпция, че е налице вътрешно противоречие в така заложеното изискване, а именно, че под термина негови оторизирани сервизи изискването на възложителя е кандидата да притежава такъв сервиз, което от своя страна влиза в колизия с използването преди това на израза в сервиз на изпълнителя. Оспорващият твърди, че изискването за негови оторизирани сервизи е ограничително и неясно дори и на етап сключване на договор с изпълнителя. Излага подробни съображения за неправилност на изводите на съда по отношение неправилността на методиката за оценка на офертите. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се потвърди оспореният акт. Претендира присъждане на направените по делото разноски за двете инстанции, както и за заплащане на държавната такса. Ответникът по касационната жалба Община Долна Митрополия, в писмен отговор оспорва касационната жалба. Излага съображения в подкрепа на атакуваното решение. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка: На 17.10.2018 г. между МРРБ, в качеството му на Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. и Община Долна Митрополия е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. за проект с референтен ROBG244 с наименование: Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality с общ размер на бюджета на партньора в размер на 499 835,62 евро, от които: ЕФРР 424 860, 27 евро; Национално съфинансиране 64 973,64 евро; Собствен принос на партньора 10 001,71 евро. В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, Община Долна Митрополия като бенефициер, с Решение от 21.01.2021 г. по чл. 22, ал. 1 ЗОП, е открила процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез открита процедура с предмет: Доставка на техника и оборудване" по проект "Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality" (Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия") е-MS код:ROBG-244, финансиран по Програма "Интеррег V-А" Румъния България 2014-2020 г. по осем обособени позиции. На 18.08.2021 г. между Община Долна Митрополия и ИНЖКОНСУЛТ" ЕООД е сключен Договор РД-12-109 по обособена позиция 4 за: Доставка на фабрично нова машина за раздробяване на дървесина" на стойност 52 900 лв. без ДДС (63 480 лв. с ДДС). На 10.10.2022 г. ръководителят на НО на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020" е уведомил с Писмо изх. 99-00-3-138-2/10.10.2022 г. Община Долна Митрополия за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 25.10.2022 г. кметът на Община Долна Митрополия е представил възражение. С Решение РД-02-14-1122 от 22.11.2022 г. на ръководителя на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България - 2014-2020 г., по проект ROBG-244 Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия" (Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality")" на Община Долна Митрополия е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор РД-12-109/18.08.2021 г. с изпълнител Инжконсулт ЕООД, за нередности за нарушения на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1 , т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 10, б. б и по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, и за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната в чл. 73, ал. 1 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но същото е постановено в нарушение на материалния закон. Приел е, че в случая не са налице ограничителни и дискриминационни условия в техническата спецификация и проекта за договор като е счел, че възложителят е предвидил участие и на кандидати от други държави, поради което е заложил изискване за поддръжка на МПС-та и на мобилни групи, които да са за България. Според решаващия състав този извод се налага от употребата на мобилни групи, както и на съюзите и/или в изречението. Приел е, че въпреки непрецизната формулировка за България това е относимо само за мобилните групи. Сочи, че използването на мобилна група за поддръжка на моторни превозни средства, които се намират на територията на друга държава, би създало затруднения и забавяне при отстраняване на аварии и повреди по техниката и оборудването като приел, че текста за България от специфичните изисквания не следва да се тълкува превратно и да е изваден от контекста на изискването. Приел е, че по аналогичен начин ръководителят на УО е тълкувал изискването на възложителя гаранционното обслужване да се извършва от негови или оторизирани сервизи в страната. Съдът не е приел направеното в акта тълкуване на израза в сервиз на изпълнителя като е посочил, че от представените по делото доказателства се установява, че възложителят е предвидил сервиз, в който ще се осъществява гаранционното обслужване, да е оторизиран, както и кандидатът или участникът да имат договорни отношения с оторизирания сервиз. Обосновавал е извод, че не са налице нарушения на нормата на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съдът е приел, че констатираното нарушение на българското законодателство не е подведено под съответната норма от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. По отношение на констатираното нарушение на чл. 70, ал. 5 вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, подведено като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата първоинстанционният съд не е приел становището на ръководителя на УО орган за липса на информация за правилата, които се прилагат при определяне на оценката на срока, но е посочил, че възложителят е наложил условия и утвърдил методика за оценяване, които са неясни и противоречиви по отношение на срока за доставка на вещите, предмет на процедурата. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт. Решението е частично неправилно. По делото няма спор по фактите. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът по делото е относно наличието на приетите като установени от административния орган нарушения на ЗОП и съставляват ли същите нередности, като предпоставка за налагане на финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието икономически оператор е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности. В Наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата. Целта на определяне на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагане на обществената поръчка възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според правилото на чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. По делото безспорно е установено, че в Раздел II Техническа спецификация, т.1.2 Специфични изисквания възложителят е посочил, че Изпълнителят се задължава да достави на Възложителя предвидените в настоящата процедура специализирани машини, техника и оборудване, окомплектовани както следва: Списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техника или оборудването по време и извън гаранционния срок за България. В т. 4.3. Гаранционно обслужване на доставените машини, техника и оборудване е посочено: т.4.3.2. Изпълнителят следва да осигури гаранционно (сервизно) обслужване на съответната техника и/или оборудване в гаранционния срок. За целта той следва да извършва с предимство сервизно обслужване на техниката и/или оборудването по време на целия гаранционен период, в срок от 14 календарни дни от постъпване на заявка за обслужване от страна на възложителя. Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи 4.3.4. При сключване на договора избраният изпълнител предоставя на възложителя списък със сервизни пунктове или бази (или мобилни сервизи/групи) (ако е приложимо), за всяка от предлаганата техника, оборудване, машини адрес, телефон, град, както и на лицата за контакт (име, телефон и е-маil) от съответната база. В чл.9.2 от проекта за договор също е посочено, че Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на изпълнителя или в негови оторизирани сервизи, посочени в Приложение 4 към настоящия договор, а в т. 8 от образеца на Техническо предложение е посочено, че: В случай, че бъдем избрани за изпълнител на обществената поръчка ще представим списък на оторизираните сервизни бази в страната с точни адресни данни и телефони на лицата за контакт оригинал (подписан и подпечатан) и гаранционни условия (пълно описание на условията на гаранционно (сервизно) обслужване), в това число материалите, консумативите, дейностите и условията на сервизното обслужване). Както правилно е приел УО с поставеното изискване гаранционното обслужване да се осъществява в само сервиз на изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи, без да включи например сервизи на производителя или оторизирани такива от последния, ако той е различен от изпълнителя, възложителят е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата за обществена поръчка в нарушение на императивните изисквания на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 49, ал. 1 ЗОП. Въведеното изискване необосновано увеличава административната тежест върху потенциалните участници и ограничава конкуренцията., По изложените съображения се явява правилно установено нарушението на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, което е квалифицирано и правилно като нередност по смисъла на т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата по отношение на изискването гаранционното обслужване да се осъществява в сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи, заложено в т. 4.3 от Техническата спецификация. Ето защо в тази част решението на първоинстанционният съд се явява неправилно и в тази част следва да бъде отменено. Законосъобразен е изводът на съда по отношение на второто нарушение, констатирано от ръководителя на УО, касаещо същите текстове от техническата спецификация и проекта за договор, относно частта с текста за България, че не е налице дискриминационно условие на база на необосновано национално изискване предвид условието към участниците да представят списък с оторизираните сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техниката или оборудването по време и извън гаранционния срок, като същите следва да са за България". Прочитът на така въведеното изискване потвърждава извода на административния съд, че в същото липса, каквото и да е указание или задължение към потенциалните участници в процедурата сервизните бази и/или мобилните групи да са в страната. В случая в цитирания текст е отразено за България, а не, както твърди органа на територията на страната. Разликата е съществена, доколкото изискването на територията на страната въвежда условия съответният сервиз и/или мобилна група да бъде с местонахождение в териториалните граници на Република България, докато изискването за територията на страната въвежда условие, съответният сервиз, съответно мобилна група, да извършва гаранционно обслужване на машината за раздробяване на дървесина, която се ползва на територията на страната, т. е. да предприемат подобни ремонти като част от своята типична, обичайна дейност. Предвид изложеното, правилно първоинстанционният съд е приел, че с въведеното изискване не е допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, тъй като липсва създаване на пречки пред възлагането на обществената поръчка, като всеки кандидат/участник може да посочи сервизи/мобилни групи, които обслужват територията на България, като няма изискване самите сервизи/мобилни групи да са на територията на България, поради което не е налице и нередност, обосноваваща налагането на финансова корекция. Изводът на първоинстанционният съд за законосъобразност на методиката за оценка на офертите е законосъобразен като краен резултат, но по различни от изложените от съда мотиви. Органът приема, че методиката не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателя срок за доставка и не позволява да се определи оферта, предлагаща оптимално съотношение качество/цена, тъй като липсва информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката предвид заложената в нея противоречива информация във връзка с несъответствието по отношение на максимално възможния срок за доставка, определен на 90 календарни дни от сключване на договора в документацията или не повече от 120 календарни дни в методиката за оценка на офертите. Според органа с това е засегната възможността процедурата да бъде проведена при осигуряване на реална конкуренция и е създадена неограничена свобода на избор като възложителят е въвел в методиката за оценка показател, свързан със срок за изпълнение, като не е посочил изрично минимална граница на този срок, а максималната граница не е ясна с оглед констатираното разминаване по отношение на максимално възможния срок за доставка. Посочени са като нарушени чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП. От процесната методика е видно, че ответникът е приел критерий за възлагане на поръчката оптимално съотношение качество/цена като комплексната оценка се определя на база на следните показатели: 1. Срок за доставка (Д); 2. Гаранционен срок (Г) и 3. Обща цена за изпълнение на поръчката (Ц), като относителната тежест на първия показател е 30%, на втория 20% и на третия 50%. Качествените показатели са първите два показателя - срокът за доставка и гаранционния срок на машината за раздробяване на дървесина. Дадена е и формула по която се изчислява комплексната оценка за всеки участник. От описанието на показателите колкото по-кратък е срокът за доставка, колкото по-дълъг е гаранционния срок и колкото е по-ниска цената, толкова по-висока оценка ще получи съответното предложение. Посоченото от НО разминаване в методиката за оценка на офертите по отношение на срока, където са посочени 120 календарни дни и разминаването с посочения в документацията срок от 90 дни няма да влияе върху крайния резултат, тъй като е ясно, че за получаване на по-висока оценка е необходимо да се предложат по-кратък срок за доставка, по-дълъг гаранционен срок и по-ниска цена. С оглед на посоченото методиката дава възможност да се извърши класиране и оценяване на офертите и процедурата да бъде проведена при осигуряване на реална конкуренция. Следва също така да се отбележи, че в забележка към методиката е указано, че срокът за доставка не може да е повече от 120 дни, и при надхвърлянето му участникът ще бъде отстранен като това не се отразява върху изчисляването на съответния брой точки по методиката. Участник, който има желание да кандидатства, ще се стреми да посочи минимално възможен срок за доставка, за да получи повече точки, и да бъде класиран на първо място. С оглед на изложеното като е приел като краен резултат, че методиката е законосъобразна съдът е постановил в тази част правилно решение. При постановяване на решението съдът не е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила, а и конкретно такива не се сочат от касатора. Тъй като за нередността за нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1 , т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата органът е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (без собствен принос на бенефициера) по Договор РД-12-109/18.08.2021 г. с Инжконсулт ЕООД, а на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ това е и най-високият процент, приложен на нередност по този договор, съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отменено оспореното решение на органа, в частта на определената на Община Долна Митрополия финансова корекция в размер до 5% от допустимите разходи Договор РД-12-109/18.08.2021 г. с Инжконсулт ЕООД. Вместо това съдът следва да отхвърли жалбата на Община Долна Митрополия срещу решението в частта, с която на Общината е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (без собствен принос на бенефициера) по Договор РД-12-109/18.08.2021 г. с Инжконсулт ЕООД, и да остави в сила решението в останалата част. При този изход на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноски е частично основателна, като следва да бъде изчислена съразмерно с уважената, респ. отхвърлената част от касационната жалба. От страна на ответника не е направено искане за присъждане на разноски. Касаторът претендира сторените и пред двете съдебни инстанции разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение и заплатена държавна такса пред касационната инстанция. Като взе предвид материалния интерес по спора и на основание чл. 143, ал. 1 и ал. 3 от АПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, съдът намира, че на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира издалият административния акт орган, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 (осемдесет) лева общо за двете инстанции и 100 лв. внесена държавна такса или общо 180 (сто и осемдесет) лева, представляващи разноски общо за двете инстанции. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд,