Решение № 6189 от 3.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3450/2012 г.

Решение № 6189 от 3.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3450/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Светлана Йонкова С решение от 28.07.2011 г. по адм. д. № 9300/2010 г. Върховният административен съд, седмо отделение е отхвърлил жалбите на "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД срещу решение № 709/22.06.2010 г. по преписка № КЗК-320/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Решението се обжалва с касационна жалба от "Мобилтел" ЕАД в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу решение на КЗК. Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателят моли решението да бъде отменено поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище. Ответникът "Космо България Мобайл" ЕАД не оспорва жалбата. Останалите ответници са на становище, че жалбата е неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, петчленен състав, обсъди касационните основания и установи следното: С оспореното пред тричленния състав на Върховния административен съд решение на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че създаването на съвместно предприятие - "НУРТС България" ЕАД от страна на Манселорд Лимитид, Кипър и "Българска телекомуникационна компания" АД представлява концентрация между предприятия, която не попада в обхвата на чл. 24, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Върховният административен съд, седмо отделение е приел, че при постановяване на решението КЗК е спазила изискванията на материалния и процесуален закон. Между "Манселорд Лимитид" и БТК" АД е планирана сделка, която следва да се осъществи по силата на два договора - с предварителен договор от 19.03.2010 г. и Споразумение на акционерите от 19.03.2010 г. Страни по договора са посочените дружества. Предвидени са няколко етапа, като крайната цел е създаване от страна на дружествата - майки Манселорд и БТК на съвместно предприятие "НУРТС България" ЕАД, чрез което те ще упражняват съвместен контрол върху "Тауърком" ЕАД и Национално управление "Радио и телевизионни станции" (НУРТС), което към момента на решаване на спора е част от БТК и нейно подразделение, което се контролира еднолично от Българска телекомуникационна компания" ЕАД. Сделката е насочена към придобиване на целия капитал на "Тауърком България " ЕАД и НУРТС като съвкупност от права задължения и фактически отношения. Законосъобразно и обосновано тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че " НУРТС България " ЕАД има характер на новосъздадено предприятие по смисъла на чл. 22, ал. 2 ЗЗК. Съгласно посочената норма до концентрация между предприятия водят и случаите, при които се създава съвместно предприятие, трайно изпълняващо всички функции на независим икономически субект. Върху бъдещото предприятие "НУРТС България " ЕАД ще се упражнява съвместен контрол от "Манселорд Лимитид и "БТК" ЕАД с равни права в капитала и правата на акционерите. Законосъобразно е прието, че в случая е приложима т. 139 от Консолидираното юрисдикционно известие, според която правилото се прилага когато едно предприятие влага свой съществуващ филиал или друга търговска дейност (върху която преди това е упражнявало едноличен контрол) в новосъздаденото съвместно предприятие. В този случай оборотът, реализиран от филиала или бизнеса, контролиран еднолично преди това се разглежда като част от оборота на предприятието майка, в случая оборотът на НУРТС като подразделение на "БТК" ЕАД следва да се разглежда като част от оборота на последната, а не самостоятелно. При т. 140 от известието предприятията придобиват нов съвместен контрол над съществуващи дотогава предприятие или бизнес. Нито НУРТС, нито "НУРТС България" ЕАД могат да бъдат определени като "съществуващи до тогава предприятия или бизнес" по смисъла на т. 140 от Консолидираното юрисдикционно известие. НУРТС е подразделение на "БТК " ЕАД, не е самостоятелно обособено и с оглед реализирането на процесната сделка следва да се определи като филиал или бизнес (върху който е упражняван едноличен контрол преди това) по смисъла на т. 139 от известието."НУРТС България" ЕАД е учредено целево за осъществяване на съвместен контрол след реализиране на поредица от сделки, не е осъществявало самостоятелна дейност и не е реализирало оборот. По силата на изложеното по-горе следва да се приеме, че при определяне на участниците в концентрацията, изчисляване на оборота и наличието на предпоставките по чл. 24, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията тричленният състав е направил изводи, които съответстват на материалния закон. Изпълнено е само първото условие на чл. 24, ал. 1 ЗЗК с оглед на реализирания от "БТК" ЕАД оборот за 2009 г. Не са налице останалите две кумулативно предвидени предпоставки по т. 1 и 2 на разпоредбата. "Манселорд Лимитид" и "Тауърком България " ЕАД нямат реализиран оборот в страната за 2009 г. Не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 4 ЗЗК и чл. 5, ал. 4 от Регламент 139/2004 г.Оборотът е изчислен така, както е предвидено в закона - чрез изчисляване на отделните обороти на участниците в концентрацията на територията на Република България. При постановяване на решението тричленният състав на Върховния административен съд не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила. Обсъдил е довода на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 80, ал. 3 ЗЗК. Нормата е в раздела за оценка на концентрациите, когато те са в обхвата на чл. 24 ЗЗК и следва да направят задължително уведомление за разрешаване на концентрацията - чл. 78, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 1, т. 6 ЗЗК. След като концентрацията не попада в обхвата на чл. 24, ал. 1 ЗЗК и не съществува задължение за участващите в нея предприятия да уведомят комисията с уведомление по чл. 38, ал. 1, т. 6 ЗЗК, то не следва да се извършва и оценка на същата по правилата на чл. 78 и следващите от з Закона за защита на конкуренцията. Не са изложени фактически основания в подкрепа на посоченото в касационната жалба оплакване за необоснованост на решението. Тричленният състав на Върховния административен съд е обсъдил доказателствата по делото и изводите му се подкрепят от същите, поради което решението му е обосновано. Решението на Върховния административен съд, седмо отделение е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила."НУРТС България" ЕАД претендира разноски за тази инстанция, но не представя доказателства за направени такива и техния размер, поради което съдът не следва да се произнася по това искане. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав