Решение № 1759 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3746/2011 г.

Решение № 1759 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3746/2011 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Патентно Ведомство на Република България против решение № 138 от 11.01.2011 г., постановено по адм. дело № 3665/2010 г. по описа на Административен съд София - град. Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 от АПК. Моли за отмяната му. Ответникът - "Байер Консюмър Кеър" АГ, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Ответникът "Борола" ЕООД изразява становище за основателност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена в срок и е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд София - град е отменил решение № 47/05.02.2010 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е отхвърлено искането на "Байер Консюмър Кеър" АГ за частично заличаване на регистрацията на словна марка рег. № 58 299 "BOROCLA" за стоки от клас 05 от МКСУ, с притежател "Борола" ЕООД, гр. София. За да постанови този резултат съдът е приел, че атакуваната марка и по-рано регистрираната марка "BEROCCA" са регистрирани за стоки от клас 05, част от които са идентични за двете марки, а останалата част са сходни. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът е направил извод, че двете марки са фонетично и визуално сходни, което сходство може да доведе до объркване на потребителите и свързване на атакуваната марка с по-рано регистрираната. Решението е постановено в съответствие с материалния закон. По несъмнен начин по делото е установено, че двете марки са словни, изписани са с обикновени латински букви и нямат смислово значение. Атакуваната марка "BOROCLA" и по-ранната "BEROCCA" се състоят от еднакъв брой букви и се различават по две букви - втората буква при атакуваната марка е "О", а при по-ранната е "Е" и в предпоследната буква, които съответно са "L" и "C". Законосъобразно съдът се е позовал на Ръководството при противопоставяне на OHIM и е направил извод, че разликата в двете букви не е достатъчна да отстрани визуалното сходство на марките, които имат много близко звучене. Правилно е прието, че еднаквите начална и крайна букви на двете марки, еднаквите пет букви, разположени на едни и същи позиции в марките, както и идентичното ударение при произнасянето им - върху втората сричка на гласната "о", налагат извода за наличие на фонетично и визуално сходство при цялостното възприемане на марките. Следователно изводите на първоинстанционния съд за визуално и фонетично сходство при цялостно възприемане на марката, са законосъобразни и съответни на събраните по делото доказателства. Такъв е и изводът, че сходството на марките е до степен да обърка потребителите, включително налице е и възможност за свързване с по-ранната марка. Стоките за които молителят е искал заличаване от клас 05 са: "лекарства, химически продукти, предназначени за медицината, хигиената и науката, препарати и фармацевтични дроги, пластири, превързочни материали, препарати за унищожаване на вредни животни и растения, дезинфектанти, диетични храни", за които е регистрирана и неговата марка. Следователно процесната марка не може да изпълнява основната си функция - да отличава стоките на едно лице от тези на друго. Налице е вероятност за объркване на потребителите и възприемане на марките като принадлежащи на едно и също лице. По делото не са направени твърдения и съответно не са събрани доказателства марките да се използват за продажба на лекарства, отпускани с рецепта, за да се приеме, че потребителите са с повишено внимание при покупката им и оттук вероятността за объркване да е много по-малка. В този смисъл и доводите в касационната жалба са неоснователни. Законосъобразно съдът се е позовал на назначените по делото съдебно-маркови експертизи (първата оспорена, втората - неоспорена), които дават категорично заключение за наличие на сходство на марките и предвид идентичните и сходни стоки, за които са регистрирани е налице вероятност за объркване на потребителите. Неоснователни са доводите на касатора, че съдът е изградил изводите си само въз основа на заключенията на експертизите. Съдебният състав е обсъдил събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и е направил обоснован извод за наличие на хипотезата на чл. 26, ал. 3, т. 1 вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения. Оспорването на втората съдебно-маркова експертиза едва с касационната жалба и в писменото становище на "Борола" ЕООД, е недопустимо. Предвид изложеното обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,