Решение № 10614 от 22.11.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ЕТ Перла-2013 Г. Любомирова гр. Луковит, представлявано от Г. Димитрова, срещу Решение 139/29.10.2021г., постановено по адм. дело 140/2021г. на Административен съд - Ловеч, с което е отхвърлена жалбата на едноличния търговец срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 11/311/01340/3/01/04/01 от 08.02.2021г., на Изпълнителния директор на ДФ Земеделие , с който е определена за възстановяване сума в размер на 226 017.81лв., представляваща безвъзмездна финансова помощ по договор 11/311/01340 от 13.10.2014г. Касаторът поддържа, че обжалваният съдебен акт е неправилен като постановен в нарушение на материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът неправилно е приел, че неизпълнението на бизнес-плана, като неразделна част от проекта за финансиране, съставлява неизпълнение на самия проект. Бизнес-плана по конкретния случай включва в себе си извършване на СМР поради което неговия период на изпълнение е 10 години и липсват в договора клаузи, че още първата година следва да е налице изпълнение на заложените в него параметри. В конкретния случай, според касатора, следва да се докаже икономическата жизнеспособност за 10 години, като тя следва да води до реализиране на целите визирани в чл. 2 от Наредба 30, а това следва да се вземе за целия период от 10 години. Според касаторът не са налице основанията изброени в чл. 46, ал. 3 от Наредба 30, които да дадат възможност на органа да изиска връщане на вече платените суми, тъй като инвестицията е изградена, а неизпълнението на заложените показатели в бизнес-плана не води до извод, че предприятието не е икономически жизнеспособно. Налице са постигнати финансови резултати, макар и в не пълен обем за проверяваните периоди, но икономическата жизнеспособност касае генериране на доходи от дейността за целия период на договора. Сочи се, че финансовите години през които са извършени проверки са само три, като на база 1/3 от периода на бизнес плана не може да се прави извод, че последния не е изпълнен. Видно е от извършената проверка на място от 27.06.2019г., че назначените лица при търговеца са 7бр., като броят на разкритите и заети работни места съответства на заложените такива в бизнес плана. Тъй като срокът на договора е 5 години, то по-късното назначаване на лица, но в този срок, не води до цялостно неизпълнение на договора, а само до несъщесттвено неизпълнение. Не на последно място касаторът сочи нарушение свързано с неспазване на административнопроизводствените правила. Предвид соченото от органа, че се касае за неизпълнение на одобрени индикатори, то е следвало да се издаде акт по ЗУСЕСИФ с който да се установи финансова корекция, а не с АУДПВ за установяване на дължимо публично вземане. С подробни изложени в касационната жалба доводи се претендира отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на жалбата срещу оспорения АУПДВ. Претендират се разноски по списък. Ответникът по касационната жалба Изпълнителен директор на ДФ Земеделие , чрез процесуален представител оспорва жалбата. Сочи правилност на съдебния акт. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, след като съобрази наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна по делото, в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд Ловеч е законосъобразността на Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 11/311/01340/3/01/04/01 от 08.02.2021г., на Изпълнителния директор на ДФ Земеделие , с който на основание чл. 27, ал. 3 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба 30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. /Наредба 30/, чл. 8.1 вр. връзка с чл. 4.12 и чл. 4.18 от договор 11/311/01340 от 13.10.2014г. за предоставяне на помощ по посочената мярка, чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП, чл. 59, ал. 1 и 2 АПК и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 във връзка с чл. 165 и чл. 166 ДОПК на ЕТ Перла-2013 Г. Любомирова е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 226 017.81лв. За да достигне до извод за незаконосъобразност на оспорения АУПДВ, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган съгласно чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП, съдържа изискуемите реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да налагат неговата отмяна. Посочено е, че процесния акт е издаден на основание разпоредби от Наредба 30/11.08.2008г., поради което, според решаващия съд, публичното държавно вземане следва да се установи по общия ред чл. 166 и сл. от ДОПК. Акта се основава на неизпълнение на финансови показатели на одобрения с договора бизнес план, в който са залегнали финансови показатели, на базата на които проекта е определен като допустим т.е. акта се основава на критериите за допустимост, които не попадат в текста на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП. АС - Ловеч е приел, че акта е издаден и в синхрон с материалноправните разпоредби. Налице са сочените в акта нарушения на т. 4.12 и т. 4.18. Заложените в бизнес плана финансови показатели са точни индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до възможност за коригиране размера на финансовата помощ. Не е спазено задължението на ползвателя в срок от 5-години от сключване на договора да използва активите предмет на подпомагане по договора единствено и само по предназначение и за целите, които са им отредени с одобрения проект и не е налице спазване на одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. Според съда след като бизнес-плана е неразделна част от проекта за финансиране, то неизпълнението на заложения в него финансов резултат съставлява неизпълнение на самия проект. Съдът се е позовал на изводите в акта, че изпълнението на бизнес-плана средноаритметично е 5.76%. Съдът е приел и констатациите на експертизата, че не е осигурено заетост от работна ръка в размер на 6 души и към настоящия момент. С оглед горното е прието, че е установено неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри, което е нарушение на договорните задължения на бенефициера. При нормативно заложени 50% изпълнение на приходите, за да не са налага санкция, дружеството е постигнало финансови нива средноаритметично за три последователни години в размер на под 20% и не е постигнало параметри на устойчива заетост. С оглед на горното първоинстанционния съд е отхвърли жалбата и е възложил на дружеството разноските по делото. Решението е неправилно. На първо място правилни са доводите в касационната жалба, че е допуснато нарушение на административнопроцесуалните норми от издателя на оспорения акт, касаещ реда за издаването му. Установено е по делото, че с уведомително писмо, изх. 01 6500/8591 от 30.10.2019г. е открито административното производство. В оспорения от касатора административен акт АУПДВ е посочено, че той се издава на основание чл. 27, ал. 3 и 4 ЗПЗП и чл. 162, ал. 2, т. 8 и 9 ДОПК. Както в оспорения акт, така и в съдебното решение е прието наличие на неизпълнение от касационния жалбоподател на заложените показатели в бизнес плана съгласно сключения договор, а те правилно е посочено от първостепенния съд, че представляват неизпълнение на одобрените индикатори съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). В този смисъл е налице достатъчна съдебна практика на ВАС въз основа на постановеното решение по адм. дело 12488/2019г. на ВАС, Седмо отделение. В това решение изрично е пояснено, "... че индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект". Формираната въз основа на това решение съдебна практика е по адм. дела 8586/2020г., 13576/2020г., 10650/2020г., 11774/2019г., 7468/2018г., както и по-нова практика по адм. дела 678/2021г., 4249/2021г., 4678/2021г., 5175/2021г. и мн. др. на ВАС, която константно приема, че в такива случаи се издава решение за финансова корекция по чл. 73 ЗУСЕСИФ, а не АУПДВ по чл. 166 ДОПК. В посочената по-горе съдебна практика категорично се приема, че не се издава акт, когато посоченият период е изтекъл за договори, сключени преди 01.01.2015г. съгласно § 2, т. 2, б. "а" от Правила за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от ПРСР 2007 2013г. ДВ., бр. 69/30.08.2019г. в сила от същата дата. Мониторинговия период за договорите, сключени преди 01.01.2015г., е пет години, считано от датата на сключване. Процесния договор е сключен на 13.10.2014г., поради което за настоящия казус мониторинговия период е изтекъл на 13.10.2019г., т. е. преди образуване на административното производство с писмо с изх. изх. 01 6500/8591 от 30.10.2019г. Предвид, че този срок е изтекъл и като се има предвид законодателната промяна на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /редакция ДВ., бр. 51/2019г., в сила от 28.06.2019г./, предвиждаща издаване на решение за финансова корекция по реда на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) относно дължимостта на подлежащо на възстановяване публично държавно вземане при установено нарушение от бенефициент по мерки и подмерки от ПРСР, то е следвало да се издаде именно такъв акт, а не АУПДВ. На второ място касационната инстанция споделя доводите в жалбата за неправилност на оспорения съдебен акт с материалноправните норми, довели до определяне на дължима за възстановяване сума, представляваща окончателната подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ в размер на 226 017.81лв. В оспорения акт като нарушени са посочени нормите на чл. 46, ал. 1 от Наредба 30/11.08.2008г. и чл. 8.1, чл. 4.12, и чл. 4.18 от сключения договор 11/311/01340 от 13.10.2014г. Подзаконовия акт имащ отношение към конкретния случай, както правилно е посочено от АС Ловеч е Наредба 30/11.08.2008г., за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013г. /Наредбата/. По силата на чл. 46, ал. 1 от Наредбата в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. Нормата не е с императивен характер, а предоставя възможност на съответния орган да потърси връщане на изплатените суми по сключени договори, при установяване, че бенефициера не изпълнява задълженията вменени му по Наредбата или по сключения договор. В конкретния случай дружеството е сключило с ДФ Земеделие договор 11/311/01340 от 13.10.2014г, с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от дружеството, като ползвател, разходи, свързани с осъществяване на проект от 13.05.2013г. . Размера на помощта е 226 635.82лв. По силата на чл. 4.4, бук. б от Договора фондът има право да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, когато ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по този договор и по Наредба 30. Сочените в акта неспазени разпоредби на договора са чл. 4.12 и чл. 4.18. По първата е предвидено, че ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. В чл. 9.1, бук. г е посочено какво представлява одобрения проект подадено от ползвателя на етап кандидатстване по мярката и одобрено от фонда заявление за подпомагане заедно с всички изискуеми, съгласно Наредба 30 документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311. В одобрения проект се включва и бизнес-плана, който е негова неразделна част. Именно чрез последния се доказва жизнеспособността на инвестицията в тази връзка чл. 16, ал. 2 от Наредбата сочи, че бизнес планът трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2 т.е. тълкувана нормата изисква доказване на жизнеспособността и устойчивостта на инвестицията в посочения срок. В конкретния случай проверката за спазване параметрите на бизнес-плана обхваща не целия период на инвестицията а само част от нея, като непълното и изпълнение не води до извод, че дружеството няма да изпълни целите по чл. 2 от Наредбата, като това следва да се прецени към датата на изтичане на договора т.е. изпълнението на целите ще завърши с изпълнението на договора. По смисъла на § 1, т. 6 от ДР на Наредба 30 икономическа жизнеспособност е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана т.е. отново се има предвид, че устойчивостта на предприятието се свързва с генериране на доходи през целия период на действие на договора и едва с неговото приключване следва да се установи и факта дали параметрите заложени в бизнес-планът са изпълнени или не, но това не следва да се установява само за определен период от договора, както е сторено от административния орган. Предвид на това, касационната инстанция приема, че не е налице допуснато нарушение на чл. 4.12 от договора. Освен това следва да се има предвид, че органа не оспорва факта на извършване на инвестицията, а само несъответствие с проекта, което обаче не се установява по безспорен начин, с оглед посоченото по-горе. В чл. 4.18 е посочено, че ползвателя е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. От събраните по делото доказателства, в противовес на изводите на първоинстанционния съд, не се установява допускане извършване нарушение на договорната норма. Спазването на одобрения проект би могло да се отнася само до конкретни заложени параметри на проекта, но не и относно прогнози, които се влияят от икономическата обстановка в страната. В сключения между страните договор за отпускане на финансова помощ са посочени изрично дейностите, за които това финансиране е предназначено извършване на разходи, свързани с осъществяване на проекта, а предмета на последния е изграждането, реализирането и функционирането на сграда семеен хотел. Органа не е установил неспазването на тези условия, за които е получено и съответно финансиране. Липсват и данни инвестицията да не е използвана по предназначение и същата да е преместена в рамките на периода т.е. не са изпълнени предпоставките на чл. 71 от Регламент на Съвета /ЕС/ 1303/2013 за определяне на корекции. Не всяко неизпълнение на нормативни или договорни задължения може да има за последица връщане на вече изплатените суми, още по-малко цялостното им връщане. По аргумент от чл. 170, ал.1 АПК в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в акта и изпълнението на законовите изисквания при издаването му, което не е сторено. По отношение осигурената заетост се установява от доказателствата по делото, че към 2019г. дружеството е назначило 7 бр. лица, като по този начин е изпълнен договора в тази му част, макар и със закъснение, но не и преди да изтече срокът му на действие. В бизнес плана е посочено, че дружеството ще разкрие 7 работни места, като е ирелевантно дали това ще стане със сключване на трудови договори или на граждански такива. С оглед на това ВАС приема, че е изпълнен ангажимента за създаване на работни места, във връзка с целта посочена в чл. 2, т. 2 от Наредбата. В обобщение касационната инстанция приема, че органа не доказа по безспорен начин наличието на предпоставките на чл. 4.4. и чл. 8.1. от договора, от които произтича правото му да претендира възстановяване на изплатената финансова помощ. Въз основа на изложеното следва да се приеме, че оспореният АУПДВ е издаден в нарушение на изискванията за форма, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон основания по чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК за неговата отмяна. Като е приел противното и е отхвърлил жалбата на дружеството, АССГ е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго за отмяна на административния акт. Предвид изхода на спора, решението следва да се отмени и в частта на присъдените разноски. На касатора се дължат направените разноски за двете съдебни инстанции в общ размер за: държавни такси пред двете съдебни инстанции в общ размер на 1 750лв., депозит за съдебно счетоводна експертиза в размер на 350лв. и адвокатско възнаграждение за защита от един адвокат пред всяка от двете съдебни инстанции в общ размер на 11 496.48лв., Водим от горното, Върховният административен съд, осмо отделение,