Решение № 6569 от 25.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11172/2016 г.

Решение № 6569 от 25.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11172/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационни жалби на кмета на община Б. и "Л." ЕООД срещу решение № 928/23.06.2016 г. на Административен съд Б. по адм. д. № 119/2016 г. По изложените възражения за неправилност поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се прави искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на "К. И." ЕООД срещу решение № РВ-23/27.04.2015 г. на кмета на О. Б., с което на основание чл. 35з, ал. 1 и чл. 35и от Наредбата за търговете и конкурсите е определен на първо място за купувач на 10 611 дяла, представляващи 35 % от капитала на търговско дружество "Н. м." ООД участникът, спечелил конкурса "Л." ЕООД, а "К. и." ЕООД гр. Б. е класиран на второ място. Възраженията на касаторите са в няколко насоки: На първо място се приема за неправилен извода на съда, че нормата на чл. 5, ал. 2 от Наредбата за анализите на правното състояние и приватизационните оценки /Наредба за анализите/ вменява задължение на органа по приватизация да възложи изготвянето на ново правно състояние на дружеството, след изтичане на 6-месечния срок от датата на изготвянето му. Твърди, че същата създава правна възможност, а не задължение, поради което и не следва да се говори за нарушаването й, а оттам и за допуснато съществено процесуално нарушение. На следващо място се твърди, че обстоятелството, че определен недвижим имот е осчетоводен и включен в баланса на дружеството като актив, не представлява по своята същност промяна в правното състояние на дружеството, респ. обекта на приватизация. Установяването на всички материални активи на дружеството и оценяването им се извършва от лицата, на които е възложено изготвянето на информационния меморандум и приватизационната оценка, като същите са изготвени въз основа на данни, предоставени им от управителя на "Н. м." ООД - К. А., който по това време е бил управител и на "К. и." ЕООД гр. Б. - кандидат, класиран на второ място, по чията жалба е образувано производството по първото дело. В тази насока се сочи, че до откриване на производството по приватизация, провеждане на процедурата и класиране на участниците с мотивирания доклад на конкурсната комисия от 27.02.2015 г. от управителя на "Н. м." ООД - К. А., който е и управител на класирания на второ място кандидат - "К. и." ЕООД, не са постъпвали в общинската администрация уведомителни писма, че е настъпила промяна в правното състояние на обекта, както и не са представени документи, че дружеството "Н. м." ООД е придобило нови имоти, които не са включени в оценката. Напротив, всеки от участниците бил подписал декларация Приложение № 2, с която приема условията на приватизационната сделка на основание чл. 10, ал. 2, т. 1, б. "и" от Наредбата за търговете и конкурсите - в това число и съгласие с изготвените правен анализ и приватизационна оценка на дяловете, предмет на приватизация. Едва след извършване на класирането на участниците, 27.02.2015 г. г-н А. подал уведомителното писмо - 10.03.2015 г., с което сигнализирал за наличие на други имоти, извън предмета на оценката. От представените по делото доказателства обаче не се установявало въз основа на какви доказателства същите са собственост на "Н. м." ООД и по какъв начин те са заприходени. На поредно място жалбоподателят излага, че от разпита на вещите лица в съдебно заседание на 26.05.2016 г. се установява, че същите не са могли да установят кога и по какъв начин процесните имоти са заприходени. Вещото лице С. Т. изрично посочвала, че за процесните имоти /склад и ателие/ не са им представени документи, въз основа на които са осчетоводени като активи на дружеството, а процесният апартамент не е и осчетоводен. И на последно място касаторът посочва, че обжалваното решение е постановено при условията на чл. 226 АПК. Изрично при първото разглеждане на делото от ВАС /по адм. д. № 13143/2015 г./, съдът изложил в решението си, че делото се връща за изслушване на съдебно-икономическа експертиза за установяване дали пазарната стойност на описаните имоти, изчислена съобразно дяловото участие на общината в размер на 35 % от капитала, може да надхвърли предложената от спечелилия участник цена от 350 000 лв. без ДДС. О. назначената счетоводна експертиза се установявало, че пазарната стойност на невключените в оценката имоти /дори да се приеме, че са собственост на дружеството/ не надвишава предложената от класирания на първо място участник цена. Прави възражение, че връщането на преписката за провеждане на нова процедура, с първоначална цена на дяловото участие 264 000 лв. без ДДС обезсмисляло провеждането на нов конкурс, тъй като предложената от спечелилия кандидат сума от 350 000 лв. без ДДС значително надхвърляла първоначалната и защитавала напълно интереса на община Б. от финансова гледна точка. Не без значение за решаване на спора били и фактите, че анализът на правното състояние на дружеството включвал неговия цялостен правен статут, а не оценка на активите му, както и факта, че конкурсът не бил с предмет права на собственост върху имоти, а дялово участие на община Б. в капитала на търговското дружество, което възлизало на 35 % от капитала.

Ответникът по касационната жалба, "К. и." ЕООД взема становище за неоснователност. Твърди, че неактуализираният правен анализ следва да се приравни на липса на такъв, което било основание за цялостно преразглеждане на процедурата. Отрича твърдението на касатора, че не са установени промени в правното състояние на обекта на приватизация. Наличието на неоценени активи можело да доведе до различна приватизационна оценка на дружествените дялове, а оттам и до по-висока цена, която участниците да предложат. В случая била нарушена и целта на Закона за приватизацията, тъй като неговата идея била създаването на условия за прозрачна и икономически ефективна приватизация.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите.

Касационните жалби са процесуално допустими, подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

Разгледани по същество, същите са основателни, при следните изводи от фактическа и правна страна:

Предмет на контрол за правилност пред настоящия състав на ВАС е решение на Административен съд Б., постановено в хипотеза на чл. 226 АПК.

Съгласно разпоредбата на чл. 224 АПК, указанията на Върховния административен съд по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото.

Изрично в решението си по адм. д. № 13143/2015 г. ВАС е приел, че: "посочената от жалбоподателя /"К. И." ЕООД/ разпоредба на чл. 5, ал. 2 от Наредбата за анализа на правното състояние и приватизационните оценки дава възможност когато от датата на изготвяне на анализа на правното състояние са изтекли повече от 6 месеца и/или са настъпили промени в правното състояние на обекта за приватизация органът по приватизация да възложи изготвянето на актуализация на анализа на правното състояние". В случая, казва съдът, не се твърди, че е следвало да се актуализира цената на имотите или че са настъпили промени в собствеността, а че съществуват имоти, собственост на дружеството, които изначално не са включени в приватизационната оценка.

Предвид произнасянето на съда досежно приложението на посочената разпоредба, административният съд при новото разглеждане на спора, при съобразяване с указанията, дадени в мотивите на решението на ВАС, е следвало да приеме, че посочената норма на чл. 5, ал. 2 от цитираната Наредба, създава правна възможност за органа по приватизация, а не императивно уредено задължение.

Тази правна възможност следва да се разглежда в контекста на предмета на приватизация /дялово участие в капитала на търговско дружество/ и на факта, че в случая не се касае за претендирана промяна, а за изначално невключване на имотите при оценката на дружествения дял.

В тази насока, правилно е възражението на касатора, че предмет на приватизация е дяловото участие на община Б. в капитала на търговското дружество "Н. м." ООД, възлизащо на 35 % от капитала. Неоснователно е възражението на ответника по касационната жалба досежно прикриването на част от предмета на приватизация чрез невключване на някой от имотите, собственост на дружеството в правния анализ. Тъй като предмета на конкурса е дяловото участие на община Б. в капитала на търговското дружество "Н. м." ООД, възлизащо на 35 % от капитала, този предмет остава непроменен, независимо дали при изготвянето на правния анализ на дружеството е пропуснат имот, собственост на дружеството /в хипотеза на наличие на такъв пропуск/. Съдържанието на това участие е от значение единствено при определяне на пазарната оценка на този дял.

Ето защо при връщане на делото от ВАС за ново разглеждане са дадени указания за изслушване на експертиза с конкретно поставени въпроси. Изрично от текста на решението на ВАС при първото разглеждане на делото се чете, че:

"Данните за наличие на други недвижими имоти не са представени от жалбоподателя до провеждането на конкурса, за да се иска изготвянето на актуализация на правния анализ, а след изготвянето на протокола и доклада на конкурсната комисия от 27.02.2015 г., в който жалбоподателят е класиран на второ място и относно тези данни е сезиран общинския съвет, който е счел, че не е налице основание за прекратяване на процедурата."

След анализ на доказателствата по спора, ВАС по адм. д. № 13143/2015 г. прави извод, че МПС, марка "БМВ" под т. 5 е включено в оценката. По делото не е имало доказателства обаче имотите под т. 1 и т. 3 да са собственост на "Н. м." ООД. Ето защо съдът приема, че този факт следва да се изясни. Досежно имотите под т. 2 и т. 4 делото се връща да се изясни дали са включени в оценката. И "в случай, че е налице хипотезата, че посочените под т. 1 и т. 3 от уведомлението недвижими имоти са собственост на "Н. м." ООД и не са включени в приватизационната оценка, то пазарната им стойност, посочва ВАС, изчислена съобразно дяловото участие на община Б. в размер на 35 % от капитала на дружеството, не може да надхвърли предложената цена от 350 000 лв., без ДДС."

При първото разглеждане на спора ВАС поставя този въпрос, тъй като приема, че в хипотеза, в която предложената цена от дружеството, класирано на първо място е по-висока от цената, включваща и оценка на така посочените имоти "офертата, подадена от "Л." ЕООД не е неудовлетворителна с оглед на целите на приватизацията и интересите на О. Б. са защитени".

При второто разглеждане на спора, административният съд е допуснал експертиза, която да извърши оценка на допълнително посочените имоти /по т. 1,2,3,4/.

Безрезервно, въз основа на заключението на експертите съдът е обосновал, че при оценката на тези имоти се променя и първоначалната цена на пазарния дял на общината.

Този извод е обективен, но не съобразява два факта: 1. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за анализите на правното състояние и приватизационните оценки, анализите на правното състояние на обектите по чл. 1, ал. 2, т. 2-6 от ЗПСК съдържат информация, посочена в ал. 1, която се отнася до обекта на приватизация. Информацията и правните констатации по ал. 1 и ал. 2 се основават на документи /актове за недвижими имоти - държавна собственост, нотариални актове, решения и протоколи за предаване на държавно имущество в оперативно управление, договори, финансово-счетоводна документация и др. документи/, които задължително се прилагат към анализа на правното състояние /ал. 3/. Ал. 4 на същата разпоредба гласи, че верността на информацията, съдържаща се в анализите на правното състояние на обектите по чл. 1, ал. 2, т. 1-4 ЗПСК, се удостоверява от лицата, представляващи търговското дружеството. При прилагането на тези норми, съдът намира за правилно възражението на касаторите, че в случая правният анализ е изготвен при данни предоставени от г-н А., като управител на "Н. м." ООД. Същият е бил и управител на един от кандидатите "К. И." ЕООД, жалбоподател по делото. Както посочва в решението си и ВАС при първото разглеждане на делото, данни за посочените имоти не са ангажирани нито към изготвяне на правния анализ, нито до етапа на решението на комисията за класиране на кандидатите. При условие посоченото съвпадение в управителите на дружествата и при отчитане на факта досежно лицето съобщило пропуска, неоснователно е възражението, че процесните имоти са останали "скрити" за кандидата "К. и." ЕООД.

1. На следващо място, оценката на имотите в хода на съдебното производство, дори и да води обективно до повишаване на началната цена на конкурса, не следва да се игнорира факта, че по делото не са ангажирани документи за заприходяването им по смисъла на чл. 3, ал. 3 от посочената Наредба за анализите. От една страна, указанията на ВАС при първото разглеждане на делото са именно в насока: "в случай, че е налице хипотезата, че посочените под т. 1 и т. 3 от уведомлението недвижими имоти са собственост на "Н. м." ООД". Осчетоводяването на част от имотите /апартаментът не е осчетоводен/, без представяне на документи, въз основа на които са осчетоводени като активи на дружеството, не обосновава извод за доказателства за заприходяване по смисъла на посочената разпоредба.

И на последно, но не и по важност място, при първото разглеждане на спора, ВАС изрично е посочил в решението си, че след оценка на тези имоти, следва да се направи извод, дали пазарната им стойност, изчислена съобразно дяловото участие на община Б. в размер на 35 % от капитала на дружеството, може да надхвърли предложената цена от 350 000 лв., без ДДС.

В тази насока, касационната инстанция приема за основателно възражението на касаторите за липса на съществени процесуални нарушения в хода на производството по конкурса и неправилност на решението на АС Б. в тази насока: Едно процесуално нарушение е съществено, когато е допуснато в хода на процедурата пред органа и отстраняването му би довело до друг правен резултат. В случая, вторият класиран кандидат с управител, управителя на дружеството, чиито капитал в определен процент се приватизира не е направило искане за изготвяне в хода на процедурата на нов правен анализ предвид данни за имоти, невключени при оценката на капитала на дружеството. Такива данни за наличие на други имоти са представени едва след класиране на участниците. С тези данни не са ангажирани доказателства за заприходяване, а и при включването им в оценката на дела на дружеството, не се размества нито класирането, тъй като спечелилият кандидат е предложил продажна цена от 350 000 лв., без ДДС, а на следващо място, не се нарушават или заплашват и интересите на общината, тъй като предложената от спечелилия кандидат цена е значително по-висока от началната определена, дори в хипотеза на включване на оценката и на процесните имоти. Следва да се има предвид и факта, че дружеството "К. и." ЕООД следва да се позовава в хода на делото на нарушени собствени права и интереси, а в случая същото се позовава на нарушени права и интереси на община Б., като последната чрез кмета на общината явно изразява позиция за удовлетвореност с оглед целта на приватизацията и предложената от спечелилия на първо място участник цена.

Горното, обосновава извод за неправилност на решението на Административен съд Б. по адм. д. № 119/2016 г. Същото следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на "К. и." ЕООД срещу решение № РВ-23/27.04.2015 г. на кмета на О. Б., с което на основание чл. 35з, ал. 1 и чл. 35и от Наредбата за търговете и конкурсите е определен на първо място за купувач на 10 611 дяла, представляващи 35 % от капитала на търговско дружество "Н. м." ООД участникът, спечелил конкурса "Л." ЕООД, а "К. и." ЕООД гр. Б. е класиран на второ място. Конкурсът е проведен законосъобразно от специално назначена комисия със Заповед № 46/24.02.2015 г., като персоналния й състав съответства на изискванията по чл. 8, ал. 1 от Наредбата. Класирането на участниците е извършено по приетия критерий - най-висока цена и е обективирано в Мотивиран доклад по чл. 35е НТК, подписан без възражение. "Л." ЕООД е посочил по-висока цена за предложените на продажба дялове от "Н. м." ООД - 350 000,00 лв., без ДДС в сравнение с предложената от "К. И." ООД - 186 186,00 лв., без ДДС, при което и с оглед т. V. 1 от конкурсните условия правилно комисията го е класирала на първо място. Като е съобразил предложението на конкурсната комисия и на основание чл. 35з, ал. 1 от НТК правилно кметът на общината е класирал "Л." ЕООД на първо място с предложена конкурсна цена в размер на 420 000,00 лв., с ДДС. В. на оценката на процесните имоти в първоначалната цена на предмета на конкурса не обосновава изводи, различни от горните, като предложената от "Л." ЕООД цена от 350 000 лв. без ДДС, значително надвишава минималната такава от 264 000 лв., без ДДС и се явява удовлетворяваща за община Б. /и предвид становището на общината/ с оглед целите на конкретната приватизация и целите заложени в чл. 2 ЗПСК.

Предвид изхода на спора, на кмета на община Б. следва да се присъдят разноски за две инстанции, при съобразяване на повторното разглеждане на спора в размер на общо 800 лв.

Адв. А. от името на "Л." ЕООД не прави искане за разноски, като не представя и списък на разноските.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на ВАС