Решение № 3 от 2.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10703/2013 г.

Решение № 3 от 2.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10703/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ТЕЦ "Марица изток - 2" ЕАД, с. Ковачево, община Раднево, с изпълнителен директор Ж. Динчев, подадена чрез упълномощен адв. Славов, против решение № 817 от 11.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-622/2013 г. С жалбата се релевират възражения срещу изводите на Комисията и се твръди, че атакуваното решение е недопустимо и неправилно. В съдебно заседание процесуалният представител на касатора претендира обезсилване на обжалваното решение, тъй като с влизане в сила на решението за прекратяване на процедурата, решението за отмяна на решението за откриване на процедурата става безпредметно, поради което отпада и правният интерес на жалбоподателя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Българска енергетична компания" АД, гр. София оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Петров, който се позовава на частна жалба вх. № 19558/14.112013 г. срещу определение № 14867 от 12.11.2013 г. на Върховния административен съд и счита, че в частта, с която е оставено без разглеждане процесуалното му искане за спиране, определението на съда не е окончателно и подлежи на обжалване. Претендира присъждане на направените разноски с представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото решението на КЗК е обосновано и съответно на закона, тъй като за да се приеме решение за откриване на процедура на договаряне без обявление следва да са налице кумулативните предпоставки на чл. 103, ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с § 1, т. 28 от ДР на ЗОП. Според участващия по делото прокурор посочените от жалбоподателя "непредвидени обстоятелства", изразяващи се в сложността на проекта, неуредените към момента финансови отношения с изпълнителя, неяснотата относно финансирането по ИСПА мярка и претенциите за нарушаване на правата на интелектуална собственост от страна на Alstom Power Italy S. P. A., правилно са приети като обстоятелства, които не могат да обосноват невъзможност на изпълнението на договора, както и необходимост от неотложни действия по смисъла на закона. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. При разглеждане на касационната жалба по същество настоящият съдебен състав счита следното: С обжалваното решение № 817 от 11.07.2013 г. е отменено решение № 16 на изпълнителния директор на ТЕЦ "Марица изток 2", по Протокол № 14 от 21.05.2013 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД, за откриване на процедура договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обследване и техническа експертиза относно използваната технология при проектиране и изграждане на СОИ на енергийни блокове 5 и 6, съгласно технически изисквания" и е възложено на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД да заплати направените в производството разноски от "Българска енергетична компания" АД в размер на 2850 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1а от ЗОП и чл. 122г и ал. 9 от ЗОП и е приела, че при издаване на оспорения акт от възложителя са допуснати нарушения, налагащи отмяна на процесното решение за откриване на процедура договаряне без обявление. Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че преди произнасяне на атакуваното решение от КЗК, възложителят е постановил ново решение, а именно: решение № 2 от Протокол № 21 от 9.07.2013 г., с което се прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с предмет: "Обследване и техническа експертиза относно използваната технология при проектиране и изграждане на СОИ на енергийни блокове 5 и 6", открита с решение № 16 на изпълнителния директор на ТЕЦ "Марица изток 2", по Протокол № 14 от 21.05.2013 г. От текста на определение № 1158 от 18.09.2013 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-907/2013 г., е видно, че срещу прекратителното решение № 2 от Протокол № 21 от 9.07.2013 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД е постъпила жалба вх. № ВХР-1714/22.07.2013 г. от страна на "Българска енергетична компания"АД. С цитираното определение № 1158 от 18.09.2013 г. КЗК е оставила без разглеждане жалбата на "Българска енергетична компания" АД срещу решение № 2 от Протокол № 21 от 9.07.2013 г. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обследване и техническа експертиза относно използваната технология при проектиране и изграждане на СОИ на енергийни блокове 5 и 6" и е прекратено производството по преписка № КЗК-907/2013 г. Определение № 1158 от 18.09.2013 г. на КЗК е обжалвано от "Българска енергетична компания"АД пред Върховния административен съд, който се е произнесъл с определение № 14867 от 12.11.2013 г., постановено по адм. д. № 14214/2013 г. С визираното определение тричленният състав на четвърто отделение на Върховния административен съд е ОСТАВИЛ В СИЛА определение № 1158 от 18.09.2013 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-907/2013 г. и изрично е вписал, че определението не подлежи на обжалване. Решаващият съдебен състав счита, че с постановяване на последното определение Върховният административен съд окончателно е разрешил спора с влязъл в сила съдебен акт, относно оспорването на решение № 2 от Протокол № 21 от 9.07.2013 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД и това прекратително решение има статус на стабилен административен акт. Следователно решение № 2 от Протокол № 21 от 9.07.2013 г., с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обследване и техническа експертиза относно използваната технология при проектиране и изграждане на СОИ на енергийни блокове 5 и 6" към настоящия момент е влязло в сила и този правнорелевантен факт следва да бъде съобразен от съда. Касационният жалбоподател по настоящото дело развива тезата, че с подаване от него на нова частна жалба вх. № 19558/14.112013 г. срещу постановеното определение на Върховния административен съд спорът отново е висящ и счита, че в частта, с която е оставено без разглеждане процесуалното му искане за спиране, определението на съда не е окончателно и подлежи на обжалване. Настоящият съдебен състав не споделя становището на касатора, защото определение № 14867 от 12.11.2013 г., постановено от Върховния административен съд, четвърто отделение, по адм. д. № 14214/2013 г. не подлежи на обжалване и не съдържа диспозитив, с който да е оставено без разглеждане искане за спиране на производството, като съдът ясно и недвусмислено е отразил, че определението е окончателно. От мотивите на визираното определение № 14867 от 12.11.2013 г. също не може да се извлече заключение, че искането за спиране на производството е оставено без разглеждане, напротив - тричленният съдебен състав е разгледал искането и го е счел за неоснователно, като се е аргументирал, че в конкретния случай няма преюдициалност на спора и на са налице основанията за спиране на съдебното производство на основание чл. 229 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, като в определението изрично е посочено: "Отговорът дали настоящият жалбоподател има правен интерес да обжалва решението за прекратяване на процедурата не е в зависимост от изхода на делото с предмет откриване на процедурата, тоест произнасянето по частната жалба срещу определението на КЗК по преписка № КЗК-907/2013 г. не следва да изчака произнасянето по касационната жалба срещу решението на КЗК по преписка № КЗК-622/2013 г." Ето защо решаващият съдебен състав намира, че с определение № 14867 от 12.11.2013 г. на Върховния административен съд не е оставено без разглеждане искане за спиране, както неправилно твърди касаторът по настоящото дело, с оглед на което същото определение е влязло в сила в своята цялост. Дори да се приеме, че новата частна жалба е подадена против частта от определение № 14867 от 12.11.2013 г., с което е оставено без разглеждане искане за спиране на производството, това би означавало, че останалата основна част на посоченото съдебно определение е влязла в сила, а заедно с нея са влезли в сила и определение № 1158 от 18.09.2013 г. на КЗК, както и решение № 2 от Протокол № 21 от 9.07.2013 г. на възложителя за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обследване и техническа експертиза относно използваната технология при проектиране и изграждане на СОИ на енергийни блокове 5 и 6". Ето защо съдът счита, че претендираното от "Българска енергетична компания"АД спиране на производството по адм. д. № 14214/2013 г. има акцесорен характер и не може да предизвика отново висящност на правния спор относно законосъобразността на определение № 1158 от 18.09.2013 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-907/2013 г. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че с влизането в сила на решение № 2 от Протокол № 21 от 9.07.2013 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обследване и техническа експертиза относно използваната технология при проектиране и изграждане на СОИ на енергийни блокове 5 и 6" е отпаднал правния интерес за касационния жалбоподател да оспорва решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура със същия предмет. Тоест към датата на съдебното заседание, с което е даден ход на делото по същество, е налице влязло в сила решение за прекратяване на процесната възлагателна процедура, което обстоятелство налага обезсилване на атакуваното решение № 817 от 11.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-622/2013 г., поради липса на годен предмет за обжалване. По отношение на претендираните от касационния жалбоподател разноски, съдът счита, че той има право на такива на основание чл. 143, ал. 2 от АПК, доколкото решението на възложителя, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка, може да се приравни по своя правен ефект с оттегляне от възложителя на оспорения административен акт. С оглед на това съдът счита, че ответникът "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД следва да заплати на касатора внесената държавна такса за образуване на производството пред КЗК, възлизаща на 850 лв. Относно размера на претендираното адвокатско възнаграждение настоящият съдебен състав счита, че той е прекомерен, предвид фактическата и правна сложност на спора и съобразно своевременно направеното възражение в този смисъл от представителя на ответника, поради което следва да се редуцира на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК до 450 лв. - за процесуално представителство в производството пред КЗК и в същия размер 450 лв. - пред Върховния административен съд. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,