Решение № 14205 от 17.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5421/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита от дискриминация (КЗД, Комисията) срещу Решение 1111 от 19.02.2020 г. на Административен съд София-град по адм. дело 5376/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на Комисията срещу Решение BG05M90P001-3.017-0001/11 от 02.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси (ОПРЧР) 2014-2020 г. и заместник-министър на труда и социалната политика за определяне на финансова корекция. В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето АПК. Касационният жалбоподател излага доводи, че първоинстанционният съд не се е съобразил с императивната разпоредба на чл. 168, ал. 1 АПК, ограничавайки обхвата на съдебната проверка единствено до основанията, изложени в жалбата. Наред с това, не е изложил собствени мотиви за отхвърлянето на жалбата, а е възпроизвел съдържанието на акта. По същество счита, че в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка не са допуснати сочените в акта нарушения, тъй като законодателят не е предвидил задължително присъствено участие в етапа на преговорите по ЗОП, когато процедурата включва такъв. Не съществува и правомощие на възложителя да задължи участниците да присъстват физически на преговорите или да ги отстрани, ако не го направят, както и не е уредена възможност за отлагането за друга дата на преговорите при възникването на такава ситуация. Тези обстоятелства сочат законосъобразност на проведената процедура и спазване на принципите за равнопоставеност, пропорционалност, публичност и прозрачност, заложени в чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). По изложените съображения липсва елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). При липса на нарушение на ЗОП касаторът счита за неправилно подвеждането на фактите под хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. т. 19 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Според касационния жалбоподател не е установено наличието и на другия елемент от фактическия състав на нередността, а именно вредата, доколкото процедурата е проведена съгласно законовите изисквания, поръчката е възложена по критерий най-ниска цена, от единия от общо тримата участници е изпратено писмо, с което е заявено, че няма да присъства, а предложената цена е окончателната такава. По подробно изложените в касационната жалба доводи моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт. Претендира разноски за касационната инстанция съгласно представен списък. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014-2020 г. и заместник-министър на труда и социалната политика, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да бъде оставен в сила и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на размера на адвокатското възнаграждение, претендирано от другата страна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимирана страна, в срок и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна по следните съображения: Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е Решение BG05M90P001-3.017-0001/11 от 02.05.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРЧР 2014-2020 г. и заместник-министър на труда и социалната политика, в чиято заглавна част е обозначен като такъв за определяне на финансова корекция. Независимо от наименованието на административния акт, при преглед на неговото съдържание се установява, че т. 1 от разпоредителната му част съдържа и диспозитив за възобновяване на производство по верификация. Останалите пет точки касаят определяне на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет Осигуряване на хотелско настаняване и логистика за провеждане на обучения по проект BG05M9OP001-3.017-0001-C01 Противодействие на дискриминацията на пазара на труда.. От мотивите и диспозитива на съдебното решение, макар и непрецизно формулиран (в диспозитива съдът е обозначил предмета на административния акт като такъв за установено нарушение при процедура за възлагане на обществена поръчка), става ясно, че съдът е формирал воля за неоснователност на жалбата на Комисията и я е отхвърлил срещу Решение BG05M90P001-3.017-0001/11 от 02.05.2019 г. в частта му, с която е определена финансовата корекция. В останалата част административният акт не е обжалван и е влязъл в сила. Съдът е приел от фактическа страна, че Комисията за защита от дискриминация в качеството си на бенефициер на основание чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП e открила процедура по възлагане на обществена поръчка от вида по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП процедура на пряко договаряне. В решението за откриването й са били посочени и лицата, които ще бъдат поканени за провеждането на преговори по реда на чл. 67 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), а именно: Дива Холидейз ООД, Хит Холидей ЕООД и М и М Агенция ЕООД. Последните са получили покани за участие в етапа на преговори, които е следвало да се проведат на 11.10.2018 г. от 13:30 часа, с поредност, определена чрез жребий. С поканите на участниците е дадена възможност да представят своите оферти, като в указания срок и трите дружества депозирали такива. На 09.10.2018 г. в деловодството на КЗД е постъпило писмо вх. 16-20-111/09.10.2018 г., с което един от участниците М и М Агенция ЕООД е уведомил Комисията, че е възпрепятстван да се яви на посочената дата за провеждане на преговорите, като със същото е потвърдил изцяло предложената от него в подадената оферта цена и е дал съгласието си офертата му да бъде отворена в негово отсъствие. На 11.10.2018 г. не са се явили представители на нито едно от поканените дружества. Въпреки това, комисията е отворила получените оферти на всеки един от участниците и е извършила оценка на икономически най-изгодна оферта, определена чрез критерия за възлагане най-ниска цена. На първо място е класиран участникът Консорциум Хит Консултинг ДЗЗД ЕИК 177304465, с когото е сключен договор за изпълнение 32 от 11.12.2018 г. на обща стойност 246 226,00 лв. без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ контрол, при който ръководителят на УО е установил, че бенефициерът е допуснал нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП и процедурата по чл. 64 и сл. ППЗОП, с което е осъществил състав на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. т. 19 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал възражения, административният орган е издал оспорения административен акт за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия от нарушението договор 32 от 11.12.2018 г., сключен с Консорциум Хит Консултинг ДЗЗД на стойност 246 226,00 лв. без ДДС. С обжалвания административен акт е определена и абсолютна стойност на корекцията в размер на 4 543,56 лв., изчислена върху разходите по същия договор, заявени за верификация по бюджетно перо III. 4.3 Разходи за конференции, семинари и други, пряко свързани и необходими за изпълнение на проектните дейности. Във връзка с направените от бенефициера възражения органът е отбелязал, че чл. 67, ал. 1 ППЗОП урежда момента на теглене на жребий в процедурите, които съдържат етап на преговори, а не самото провеждане на преговорите. Присъствието на представители на участниците наистина е правна възможност, но само към момента на определяне на поредността на провеждане на преговорите чрез жребий.