Решение № 10870 от 19.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8283/2015 г.

Решение № 10870 от 19.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8283/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ФЬОНИКС фарма" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителите В. Кунев и Ю. Неделчев, подадена чрез процесуалните представители юрк. Г. Раев и юрк. К. Радославова, против решение № 494 от 16.06.2015 г., постановено по преписка № КЗК-310/27.05.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 277/15.05.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД - гр. Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарствени продукти необходими за дейността на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, гр. Пловдив, предназначени за лечение на онкологични заболявания" в частта по обособени позиции № № 15, 16, 17, 18, 19, 20 и 30. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила /наречени в жалбата съдопроизводствени/ и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения са, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваните части като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока, като това, че не е съхранил, поради което са и лизчезналиы оторизационните документи от производителя/притежателя на разрешението за употреба на посочените в позициите лекарствени продукти - "Roche" и "Новартис Фарма Сървисис АГ /Novartis/", които негов служител приложил към офертата. Касаторът намира, че КЗК неправилно е приела че е налице, а всъщност липсва основание за отстраняването му от участие в процедурата, тъй като е изпълнил всички изисквания на възложителя, което обстоятелство би установил чрез свидетел, ако КЗК неправилно не бе отказала да допусне. Този довод касаторът обосновава с твърдение, че след като е получил - на 19.01.2015 г. и на 20.05.2015 г. /явно е имал предвид 20.01.2015 г./ по електронен път оторизационните писма от "Roche" и "Novartis", т.е. е разполагал с изискуемите от възложителя документи, няма защо да не ги представи при подаване на офертата на 22.01.2015 г. Настоява, че последните са били надлежно окомплектовани от дружеството, а фактът на прилагането им бил отбелязан в "Списък на информацията и документите", поставен в Плик № 1. Оттук извежда и съображение, че органът по преразглеждане недостатъчно задълбочено обсъдил неговите възражения, а и служебно не съобразил, че издателят на крайния акт на възложителя не е имал представителната власт за това. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител-юрк. Радославова, поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Изпълнителният директор на УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД, не изпраща представител. В писмен отговор чрез процесуалния си представител юрк. Т. Димитрова обосновава становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Претендира разноски за защита пред ВАС. Заинтересованите страни - "Алта фармасютикълс" ЕООД, и "Фармнет" АД не заявяват становище по жалбата . Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че процедурата е спазена, включително при разглеждане на техническите предложения и че нарушения не са допуснати. Намира за правилен извода на КЗК, изведен след обективна преценка на данните по преписката, че представената от касатора оферта не е в съответствие с изискванията на възложителя - в нея липсват оторизационните документи от производителя/притежателя на разрешението за употреба на посочените в процесните позиции лекарствени продукти - "Roche" и "Новартис Фарма Сървисис АГ", както и че правилно КЗК не е допуснала свидетел да доказва противното. Намира за неоснователно и възражението за липса на представителна власт на лицето, подписало решението за избор на изпълнител, предвид представените по преписката, а и в съдебно заседание от страна на възложителя документи. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по обособени позиции № № 15, 16, 17, 18, 19, 20 и 30, открита с решение № 809/10.12.2014 г. на възложителя. С обжалваното решение по посочените седем процесни позиции оспорващият е отстранен от процедурата, а съответно "Алта фармасютикълс" ЕООД, и "Фармнет" АД са класирани на първо място и определени за изпълнители в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, тъй като по позиции № № 15, 16 и 17 е представил оторизационни документи от производителя/притежателя на разрешението за употреба на посочените в позициите лекарствени продукти - "Roche", а по позиции № 18, 19, 20 и 30 - такива от "Новартис Фарма Сървисис АГ" (Novartis), след изпратено запитване към Roche и Novartis по електронен път, в отговор на което последните ги предоставили на "Фьоникс Фарма" ЕООД. С оглед горното навел довод, че комисията на възложителя допуснала и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 809/10.12.2014 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД - гр. Пловдив - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че в раздел III. 2.1. от обявлението възложителят посочил, че в Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", участниците следва да поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избраните от възложителя критерии - за всяка обособена позиция поотделно, като съобразно т. 3.1. да попълнят Техническо предложение за изпълнение на поръчката по образец - Приложение № 1,1.1, а съобразно т. 3.2. - да представят Декларация или друг оторизационен документ, надлежно издаден от лицето по чл. 26, ал. 1 от ЗЛПХМ, от който да е видно, че на участника са му предоставени права за продажба на предложения лекарствен продукт за срока на изпълнение на обществената поръчка или оторизационно писмо от производителя, удостоверяващо права за представителство и търговия на територията на цялата страна. По отношение на другите относими за случая факти установила още, че при разглеждане на представените в плик № 2 документи от "Фьоникс Фарма" ЕООД комисията на възложителя констатирала несъответствия с предварително обявените условия от възложителя по отношение на всяка от спорните седем позиции, което обстоятелство надлежно отразила в Протокол № 2/18.03.2015 г. С оглед горното и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, видно от този протокол /л. 74 от делото/ го предложила за отстраняване от процедурата. Със следващия протокол било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП издал оспореното решение, с което класирал и определил изпълнители на обществената поръчка, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК установила, че по обособени позиции № № 15, 16, 17, 18, 19, 20 и 30 участникът "Фьоникс Фарма" ЕООД е представил пликове № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", като в пликовете се е съдържало само Приложение № 1 "Техническо предложение" и Приложение № 1.1, т.е. че липсват оторизационни писма от производителите, удостоверяващи права за представителство и търговия на територията на цялата страна. С оглед на тази констатация КЗК извела извод, че това обстоятелство правилно е констатирано от помощната комисия на възложителя, която законосъобразно - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила за отстраняване от процедурата този участник в частта по процесните седем обособени позиции. В тази връзка органът по преразглеждане съобразил и че констатираната липса на оторизационни документи не може да се коригира, без това да доведе до недопустима промяна на техническото предложение от участника, както и че от жалбоподателя е допуснат пропуск, изразяващ се в непредставяне на съответните оторизационни писма за седемте позиции, като изцяло в негова тежест е отговорността да следи за спазването на изискванията на възложителя. С оглед решаващия извод, че направеното от "Фьоникс Фарма" ЕООД техническо предложение не отговаря на предварително обявените условия на документацията, КЗК счела, че правилно и законосъобразно този участник е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - в частта по обособени позиции № № 15, 16, 17, 18, 19, 20 и 30. По отношение на допълнителното възражение на оспорващото дружество, наведено в производството пред КЗК, че е изпълнило всички изисквания на възложителя, което обстоятелство можело да установи чрез разпита на свидетел-негов служител, КЗК отказала да го допусне -впрочем без да посочи основания за това. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, при съобразяване с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, с твърдение, че не е било налице основание за отстраняването му от процедурата . Съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в закона и доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. С оглед доказателствата по делото не е налице основание за извод, изведен от касатора, че той е представил, но възложителят "не е съхранил" изискуемите по седемте спорни позиции оторизационни документи от "Roche" и "Новартис Фарма Сървисис АГ /Novartis/" - съответно производители/притежатели на разрешението за употреба на посочените в позициите лекарствени продукти. Този извод следва пряко от техническите предложения за изпълнение на поръчката по обособени позиции № № 15, 16, 17, 18, 19, 20 и 30, приложени съответно на л. л. 178, 181, 184, 187, 190, 193 и 218 от преписката, в които липсват оторизационни писма от съответните двама производители, удостоверяващи права за представителство и търговия на територията на цялата страна досежно процесните лекарствени продукти, надлежно издадени от лицето по чл. 26, ал. 1 от ЗЛПХМ. Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите От друга страна съдържанието на протокола на комисията, установяващ посочената по-горе липса, по аргумент от чл. 179, ал. 1 и чл. 164, ал. 1, т. 2 от ГПК не може да бъде опровергано със свидетелски показания. Затова и релевираният в настоящата жалба довод за неправилност на обжалваното решение поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, е неоснователен. По тези съображения твърдението на касатора за незаконосъобразното и необосновано негово отстраняване от тези позиции на обжалваната процедура е неоснователно. Предвид наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, правилен е изводът на КЗК, че той законосъобразно е отстранен от процедурата. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС в тази насока правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. Твърденията в жалбата не държат сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. С оглед горното и затова, че оспорващото дружество е представило оферта, която поради непълнотата си не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, е обоснован изводът на КЗК, че комисията е следвало да го предложи за отстраняване от процедурата и да не да го допуска до класиране на офертите. По тези съображения не намира опора в закона твърдението на касатора, че не било налице основание за отстраняването му от участие в процедурата. По отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което той законосъобразно е отстранен от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП в тази част, поради което съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. Следващото възражение, а именно, че КЗК е следвало да стигне до извода, че решението за избор на изпълнител е издадено без представителната власт за това, не е релевирано от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 3 от папка-приложение 1/, инвокирано е за пръв път в касационната жалба, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, и чл. 208 АПК, е преклудирано. Друг е въпросът, че даже да не бе такова, предвид представените по преписката, а и в съдебно заседание от страна на ответника по касация документи, е неоснователно. Последният довод на касатора, че КЗК не обсъдила задълбочено неговите възражения в жалбата, се опровергава от мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 9-11 от обжалваното решение. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна - УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, посочено във възражението против жалбата, за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,