Решение № 6517 от 15.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10669/2013 г.

Решение № 6517 от 15.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10669/2013 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД, гр. София, с изпълнителни директори Андреас Майерхофер и Пламен Петров, подадена чрез упълномощен юриск. Йовчев против т. 1 от решение № 783 от 03.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-61/2013 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК - съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправни разпоредби. Жалбоподателят оспорва изводите на Комисията и развива подробни доводи за незаконосъобразност на проведената процедура при липса на легитимация на молителя, неправилно определяне на пазара и липса на конкурентни отношения. Жалбоподателят твърди неправилно приложение на нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение в частта му по т. 1. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва жалбата чрез упълномощен юриск. Ботева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответниците - Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000", гр. София, "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД, гр. Бургас, "Кабел Сат Запад" ООД, гр. Благоевград, "Интерсат" ООД, гр. Мездра, "Мултимедиа - БГ" ЕООД, гр. София, "Кракра" АД, гр. Перник, "Пан Телеком" ЕООД, гр. Ихтиман, ЕТ "Вива - Дочка Вълкова", гр. Бургас, "Делта ТВ" ООД, гр. Русе не изразяват становище по жалбата. Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че производството пред КЗК е образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане вх. № ВХР-2619/27.12.2012 г., подадено от Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000" /НСМСКО/, гр. София, в което е вписано, че е относно нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК и е във връзка с твърдяно нарушение на чл. 32 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, извършено от страна на "Мобилтел" ЕАД, за налагане на предвидените от закона санкции и постановяване на прекратяване на нарушенията. От текста на искането е видно, че твърдяните нарушения касаят пазара на услугата "достъп до радио и тв програми", като според НСМСКО "ТВ Клуб 2000" с рекламната кампания на мобилния оператор за промоционалния пакет "Повече за теб" е обявено, че за всеки абонат при сключване на двугодишен договор "Мобилтел" ЕАД подарява лаптоп, смартфон или телевизор, като цените на подаръците са около 500 - 600 лв. за всеки. В същото искане е вписано, че посочените устройства се дават безвъзмездно за ползване по време на срока на договора и не са предмети с незначителна стойност, с оглед на което нелоялният начин на привличане на клиенти може да доведе до сериозно изкривяване на конкуренцията на услугата "достъп до радио и тв програми", тъй като потребителите могат да сменят оператора си единствено въз основа на подаръците, които им се обещават. Образуваното по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК производство е приключило с издаване на процесното решение № 783 от 03.07.2013 г. по преписка № КЗК-61/2013 г., с което КЗК е отразила искането, становището на "Мобилтел" ЕАД, установените факти и фактическата обстановка. Като искатели са вписани: "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД, гр. Бургас, "Кабел Сат Запад" ООД, гр. Благоевград, "Интерсат" ООД, гр. Мездра, "Мултимедиа - БГ" ЕООД, гр. София, "Кракра" АД, гр. Перник, "Пан Телеком" ЕООД, гр. Ихтиман, ЕТ "Вива - Дочка Вълкова", гр. Бургас, "Делта ТВ" ООД, гр. Русе - всички те представлявани от НСМСКО "ТВ Клуб 2000". В оспорения административен акт е отразено, че в периода от 01.10.2012 г. до 11.11.2012 г. "Мобилтел" ЕАД организира и провежда рекламна кампания по предлагане на пакети "Повече за теб", в три варианта - икономичен, стандартен и разширен, използвайки рекламното послание: "Искаш повече и го имаш. С пакет "Повече за теб" получаваш всичко - тарифен план с до 1000 минути към всички мрежи в страната и чужбина, светкавичен интернет за дома до 100 Mbps и цифрова телевизия от Мтел с до 160 канала, заедно с устройство по твой избор". Съобразно Условията, оповестени на интернет-страница на "Мобилтел" ЕАД www. mtel. bg/paket-poveche-z...пакет "Повече за теб" е промоционално предложение, което не може да се комбинира с други промоционални оферти и включва три електронни съобщителни услуги - достъп до интернет, цифрова телевизия и мобилна телефонна услуга. Заедно с пакет "Повече за теб" се предлага устройство за ползване по избор на потребителя - преносим компютър, телевизионен приемник или телефонен апарат. В периода на оспорената промоция от "Мобилтел" ЕАД са закупени общо 8 500 устройства - смартфони, лаптопи и телевизори, средната стойност на които без ДДС възлиза на 407.37 лв. В атакуваното решение са изложени правни изводи, с които органът по конкуренцията е приел, че процесният период е от 01.10.2012 г. до 16.11.2012 г., /начална дата на промоцията и крайна дата на периода, в който е сключен последният договор с клиент по промоционалното предложение/, очертал е географски и продуктов пазар, от които е извел заключение, че искателите "Вирджиния Ер Ен" ЕООД, "Пан телеком" ЕООД, "Интерсат" ООД, "Делта ТВ" ООД, "Кракра" АД, "Вива-Дочка Вълкова" ЕТ, "Мултимедиа БГ" ЕООД, "Кабел Сат Запад" ООД от една страна и "Мобилтел " ЕАД - от друга страна, са в конкурентни отношения, като се е позовал на издадени от КРС разрешения, за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена кабелна далекосъобщителна мрежа за разпространение на радио и телевизионни програми и предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез нея, тоест дружества - искатели и "Мобилтел" ЕАД са предприятия по смисъла на ЗЗК, които оперират на пазара на предоставяне на достъп до Интернет и на пазара на разпространение на телевизионни програми. КЗК се е позовала на нормите на чл. 98, ал. 1, т. 1 и т. 3 във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, установила е, че от страна на "Мобилтел" ЕАД, гр. София е извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК и е наложила имуществена санкция в размер на 0,05% от оборота на дружеството за предходната финансова 2012 г., равняваща се на 440049 лв. Със същото решение КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 33, ал. 1, във връзка с чл. 32 от ЗЗК от страна на "Мобилтел" ЕАД, гр. София. За да достигне до този резултат Комисията е преценила, че "Мобилтел" ЕАД е осъществило специалния състав на 36, ал. 2 от ЗЗК, като са възприети за основателни твърденията на искателите, че "Мобилтел" ЕАД в процесния период е предоставило безплатни устройства, които представляват нерегламентирана от закона добавка, без да е налице някое от алтернативно формулираните от законодателя изключения от забраната, като е счетено, че това поведение води до съществено увреждане на конкурентната среда. Горепосоченото решение е съобщено на "Мобилтел" ЕАД на дата 11.07.2013 г. и това дружество е подало жалба по съдебен ред чрез КЗК на 24.07.2013 г. При тези данни съдът намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна, която е адресат на атакуваното решение в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ, предложение първо от ЗЗК. Като прецени доводите на страните, правнорелевантните факти и събраните по делото доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав, разглеждайки жалбата по същество счита, че тя е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: От текста на оспореното решение се установява по безспорен начин, че производството пред КЗК е образувано и проведено по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК - по искане на определени лица - искатели, а не по инициатива на Комисията по решение, прието от КЗК по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Ето защо органът по конкуренцията следва да образува производство само при сезиране с редовно искане. В конкретния случай искането е предявено от Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000", гр. София и в него не е вписано изрично, че се подава от името на други дружества. Въпреки това съдът приема, че от съдържанието му може да се извлече, че НСМСКО "ТВ Клуб 2000" е подал искането като пълномощник на цитираните в него девет юридически лица - "Вирджиния Ер Ен" ЕООД, "Пан телеком" ЕООД, "Интерсат" ООД, "Делта ТВ" ООД, "Кракра" АД, ЕТ "Людмил Любенов Телесат", ЕТ"Вива-Дочка Вълкова", "Мултимедиа БГ" ЕООД и "Кабел Сат Запад" ООД. КЗК е констатирала, че пълномощното от ЕТ "Людмил Любенов Телесат" е оттеглено и като страни в административното производство са конституирани: "Вирджиния Ер Ен" ЕООД, "Пан телеком" ЕООД, "Интерсат" ООД, "Делта ТВ" ООД, "Кракра" АД, ЕТ"Вива-Дочка Вълкова", "Мултимедиа БГ" ЕООД и "Кабел Сат Запад" ООД. Комисията точно е преценила, че НСМСКО "ТВ Клуб 2000" е сдружение с нестопанска цел, което не действа от свое име, защото не извършва процесната услуга "разпространение на радио и телевизионни програми", с оглед на което не се намира в конкурентни отношения с "Мобилтел" ЕАД, поради което е възприела сдружението като пълномощник на искателите. В разпоредбите на ЗЗК не се съдържа норма, регламентираща упълномощаването в производството пред КЗК, с оглед на което са приложими общите разпоредби на чл. 18 от АПК. Визираното сдружение не е представител на членовете си по закон и по пълномощие по реда на ГПК, поради което не е пълномощник по смисъла на чл. 18, ал. 1 от АПК. По силата на приложимата норма на чл. 18, ал. 2 от АПК гражданите и организациите могат да се представляват с писмено пълномощно с нотариална заверка на подписа и от други граждани и организации. Подателят на искането - НСМСКО "ТВ Клуб 2000" е организация по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на АПК, с оглед на което КЗК е следвало да извърши проверка дали е налице годно упълномощаване в съответствие с изискванията на чл. 18, ал. 2 от АПК. КЗК погрешно е приела, че всички посочени по-горе дружества са упълномощили НСМСКО "ТВ Клуб 2000" да подаде до Комисията искане от тяхно име. От приложената по делото преписка е видно, че за "Интерсат" ООД, гр. Мездра изобщо липсва пълномощно, от което да се установи упълномощаване, а приложените пълномощни, издадени от "Мултимедиа - БГ" ЕООД, гр. София и "Кракра" АД, гр. Перник са без изискуемата нотариална заверка. В този случай КЗК е следвало за изпълни задължението си, визирано в чл. 38, ал. 2 от ЗЗК - да констатира нередовности в искането, да го остави без движение и да изпрати съобщение на тримата искатели "Интерсат" ООД, гр. Мездра, "Мултимедиа - БГ" ЕООД, гр. София и "Кракра" АД да отстранят нередовностите в 7-дневен срок от получаване на съобщението. Като не е приложила посочената норма КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила при образуване на производството, което се е отразило на законосъобразността на проведената процедура пред Комисията и е довело до постановяване на решение по нередовно искане, подадено от ненадлежни страни. Настоящият съдебен състав намира, че този въпрос е от определящо значение за установяване пределите на географския пазар и за произнасяне по основателността на твърденията на искателите за осъществено съществено увреждане на конкурентната среда и за сериозно изкривяване на конкуренцията и на пазара на услугата "достъп до радио и тв програми" в съответните населени места, в които искателите извършват тази услуга. Описаното по-горе нарушение налага отмяна на обжалваното решение и връщане преписката на КЗК за отстраняването му, съобразно изискванията на чл. 38, ал. 2 от ЗЗК за точно определяне кръга на лицата, имащи статут на "участници" и "страни" в производството по смисъла на чл. 43, ал. 1 от ЗЗК. Освен това решаващият съдебен състав намира, че при новото разглеждане на депозираното искане КЗК следва да обсъди твърденията на "Мобилтел" ЕАД за липса на идентичност на специфичния пазар, на който това дружество и искателите "Пан телеком" ЕООД, "Интерсат" ООД, "Делта ТВ" ООД, "Кракра" АД, ЕТ"Вива-Дочка Вълкова", "Мултимедиа БГ" ЕООД и "Кабел Сат Запад" ООД осъществяват процесната услуга "разпространение на радио и телевизионни програми". Изясняването на този въпрос е от водещо значение при произнасянето на КЗК относно наличието на конкурентни отношения между страните по преписката и за реалното или потенциално засягане интересите на визираните дружества. КЗК правилно е отразила, че твърденията за увреждане на интересите от страна на конкурент не могат да бъдат разглеждани общо, а предполагат конкретни отношения на конкуренция и определяне на съответен пазар, на който стопанските субекти осъществяват дейност. Едва след определяне на тези пазари, би могъл да се обсъжда ефекта върху конкуренцията и евентуалното увреждане на интересите на предприятията на съответните регионални пазари, както и твърдяните нарушения в искането. Не е имало спор относно обстоятелството, че горепосочените искатели извършват услугата "разпространение на радио и телевизионни програми" на територията на определени населени места, отразени във фактическата част от обжалваното решение, по отношение на които обаче "Мобилтел" ЕАД през периода 01.10.2012 г. - 16.11.2012 г. не е осъществило нито доставка, нито предлагане на тази услуга, защото тя е предлагана само на територията на гр. София, гр. Пловдив, гр. Варна, гр. Бургас, гр. Велико Търново, гр. Горна Оряховица, гр. Лясковец, гр. Девня и гр. Шумен. В приложените към преписката Условия на пакети "Повече за теб", обявени на интернет-страница на "Мобилтел" ЕАД www. mtel. bg/paket-poveche-z.. е посочено изрично, че офертите са валидни в районите на покритие на фиксирана мрежа. Следователно кръгът от лицата, към които е насочено посланието на промоцията е: настоящи абонати, нови абонати, физически лица, корпоративни клиенти в гр. София, гр. Пловдив, гр. Варна, гр. Бургас, гр. Велико Търново, гр. Горна Оряховица, гр. Лясковец, гр. Девня и гр. Шумен. КЗК се е позовала на издадени на "Мобилтел" ЕАД разрешения от КРС относно разпространение на цифрова телевизия на територията на цялата страна и е приела, че за приложението на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК и за прилагане на нормите на Глава 7 от ЗЗК не е необходимо да е налице пряко увреждане на конкурентни отношения, а е достатъчно да съществува възможност за това. Съдът споделя тезата, че забраната, регламентирана в нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК е относима, както към настъпването на реалното увреждане, така към възможността от такова увреждане, която следва да е потенциална, а не предполагаема. За да е потенциална възможността да се увредят конкурентните отношения между отделните предприятия, следва да са налице конкретни обективни условия за осъществяване на противоречащо на добросъвестната търговска практика пазарното поведение, изразяващо се в даване или предлагане на процесната добавка по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. В настоящата хипотеза "Мобилтел" ЕАД е релевирал твърдение пред КЗК, че в процения период изобщо не е действал на същия географски пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ЗЗК, защото не е изградил фиксирана мрежа, чрез която да извършва спорната услуга "разпространение на радио и телевизионни програми" на територията на населените места, в които искателите "Пан телеком" ЕООД, "Интерсат" ООД, "Делта ТВ" ООД, "Кракра" АД, ЕТ"Вива-Дочка Вълкова", "Мултимедиа БГ" ЕООД и "Кабел Сат Запад" ООД са осъществявали дейност. Касае се за отрицателен факт, доказателствената тежест за установяването на който не се носи от "Мобилтел" ЕАД, а от административния орган, който е издал оспорения акт. С оглед на това органът по конкуренцията е следвало да изследва това правнорелевантно обстоятелство и да установи по безспорен начин налице ли е била в периода 01.10.2012 г. - 16.11.2012 г. изградена фиксирана мрежа на "Мобилтел" ЕАД, чрез която е извършвана или потенциално би могла да се извърши процесната услуга "разпространение на радио и телевизионни програми". За пълнота на изложението следва да се отрази, че при новото произнасяне от страна на КЗК следва да се прецизира вида на установеното нарушение при определяне на имуществената санкция. В текста на обжалваното решение е посочено, че установеното нарушение е определено от Комисията като "не особено тежко", за което съгласно т. 17.2 а от Методиката за определяне на санкциите се регламентира определяне на основния размер на санкцията до 5% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. КЗК е вписала: "В конкретния случай не се откри наличие на смекчаващи или отегчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл. 18 от Методиката". Въпреки това Комисията е определила санкция в размер на 0,05% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2012 г. Налице е съществено несъответствие, доколкото за леките нарушения в т. 17а от Методиката е предвиден размер на санкцията до 2%. Съдът намира, че в случая може би се касае за очевидна фактическа грешка, която не може да се предполага, а следва да се отстрани само от страна на КЗК, като издател на обжалваното решение. По изложените съображения, решаващият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК е постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които са се отразили на правилното прилагане на материалния закон. Установените нарушения по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК изискват отмяна на оспорения административен акт в обжалваната му част и връщане преписката на органа по конкуренцията с посочените по-горе указания. С оглед изхода на спора претенцията на КЗК за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение се оставя без уважение. Жалбоподателят няма искане за разноски. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,